反就业性别歧视专门立法迫在眉睫

2015年10月20日，北京市顺义区法院做出一审判决，判处北京邮政速递赔偿马户（化名）精神损失费2000元，并赔偿公证费、体检费等费用6500余元。图为庭审现场。 （图片来源：劳动午报）

编者按

“反就业性别歧视的法律评估机制研究”课题组通过最新调研资料，分析了就业性别歧视的现状，指出这一现象屡禁不止的原因是我国与就业相关的法律规范存在诸多缺失；并建议尽快将《中华人民共和国反就业歧视法》列入立法规划，将性别歧视作为重点章节加以规制。

■ 刘明辉

去年两会期间，孙晓梅等人大代表提出议案：制定《中华人民共和国反就业歧视法》，并在今年两会上继续推进。对此，全国人大法工委和人社部均作出了积极的回应，但对于此项立法的必要性和紧迫性尚有不同意见。有的满足于此领域的立法成果，认为多部法律、法规和规章中的禁止就业歧视规定足以解决此领域的问题。基于笔者主持的国家社会科学基金一般项目“反就业性别歧视的法律评估机制研究”（批准号12BFX115）的部分成果，现提出不同意见。

就业性别歧视现象严重

2015年8月21日至30日，“反就业性别歧视的法律评估机制研究”课题组（以下简称“课题组”）对20家知名私立招聘网站登载的招聘广告性别歧视现状的调查、统计和分析结果显示：私立招聘网站性别歧视比较普遍而且问题严重，涉及性别歧视的招聘广告有82则。任职资格仅限男性的职位甚至包括女性擅长的文员、秘书、助理等行政性岗位。一些招聘单位注明“男性优先”的原因是“需要长期出差”。另外，一些具有一定职权、收入较高的岗位也限制女性进入，如总经理、业务主管等。上述岗位均不在法律、法规禁止女性从事的范围内。

课题组同时检索20家人社局网站发布的招聘广告，未发现性别歧视文字。但发现一家公务员考试网、江西省人民政府中心网站“江西公务员热线”专栏、江西省人力资源和社会保障厅网站、江西人事考试网和江西人才人事网5家网站，于2015年9月30日同时发布《2015年江西省市以下法检系统统一考录公务员公告》，这份公告的附件“法院职位表”和“检察院职位表”中存在严重的性别歧视——只允许男性报考的岗位共167个，占全部477个岗位的比例高达35%。其中法院系统的岗位275个，只允许男性报考的岗位88个，分别为法官助理岗（二）和司法警察岗，只允许女性报考的岗位仅1个司法警察岗；性别歧视的岗位设置共89个，占32.36%。检察院系统的岗位202个，只允许男性报考的岗位79个，占39.11%。分别为检察官助理岗（二）和司法警察岗，没有只允许女性报考的岗位。

自2012年以来，我们除了检索网站性别歧视招聘广告之外，笔者还以兼职律师身份免费代理了3起性别歧视诉讼案：曹菊（化名）诉北京市海淀区新巨人培训学校性别歧视案、黄蓉（化名）诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校性别歧视案和马户（化名）诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司性别歧视案，均遭遇招聘广告明示招聘条件为“男”的基于性别的排斥。尽管她们均得到法院的支持，但是获赔额较低，其中曹菊通过法院调解的方式获得3万元；黄蓉和马户仅得到法院判决2000元的精神损害抚慰金。此外，高晓（化名）诉广东惠食佳经济发展有限公司性别歧视案的结果也如此。判决既不足以抚慰受害人心灵的伤害，也不能震慑现行和潜在的违法者。况且法院不支持原告关于赔礼道歉的诉求，认为并无法律依据。随着“全面两孩”政策实施，用人单位对女性的就业性别歧视会加重。

值得深思的是，为什么中国政府高度重视妇女权益，多部立法反复强调禁止就业歧视，包括禁止就业性别歧视，而现实中就业性别歧视的现象却屡禁不止呢？

就业性别歧视现象屡禁不止的法律根源及对策建议

课题组对于中国与就业相关领域的立法进行性别影响评估发现，主要原因是现行碎片化而不成体系的法律规范存在诸多缺失。其散见于1982年宪法、2005年妇女权益保障法、1994劳动法、2007年就业促进法和《就业服务与就业管理规定》《女职工劳动保护特别规定》以及广告法中。虽然反复重申但公众知晓率低、实施效果不尽如人意。其中明显的缺失包括：（1）缺性别歧视定义；（2）缺缔约过失责任；（3）缺类似于平等机会委员会的专门机构；（4）缺明确的举证责任倒置规则；（5）缺明确的责任形式和惩罚性赔偿责任；（6）缺推定解雇制度；（7）缺就业歧视纠纷和性骚扰纠纷案由；（8）缺公益诉讼；（9）缺集团诉讼等。

上述缺失不仅对于用人单位招聘活动缺乏具体的指引，歧视行为的低成本也令其有恃无恐。而专门执法机关的人员对此也感到困惑。2015年6月，课题组对75位劳动监察员进行问卷调查，发现占45.3%的人认为招聘歧视行为不在劳动监察的范围内。因为《劳动保障监察条例》和《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》均未明确规定劳动监察大队的监察事项中有就业歧视，只是涵盖于“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项”中。而其他法律也没有明确将招聘阶段的性别歧视纳入劳动保障监察事项中。有20.5%的劳动监察员认为劳动监察部门无权处罚实施就业性别歧视的招聘单位。因此，健全性别平等法律体系，亟待出台一部《公平就业法》或者《反就业歧视法》，将性别平等作为其中的一章，从而改变碎片化状态并弥补上述缺失。

课题组建议尽快将《中华人民共和国反就业歧视法》列入立法规划，将性别歧视作为重点章节加以规制。在这部专门法未出台前，为解燃眉之急，建议人社部和国家工商总局联合发布规章《禁止招聘广告性别歧视规定》。其中增设性别歧视定义应为首要任务，因为无就业性别歧视定义，难以消除制度性就业性别歧视；难以规范用人单位的人力资源管理行为，不能指引其将防范就业性别歧视作为风险管理的重要组成部分。在司法与行政监察中，无明确的认定标准导致了诸多认知误区。

就业性别歧视，是指求职者或雇员因其与性别有关的生理特征，受到雇主及其代理人或者其他雇员不公平的对待。其涉及招聘、录用、培训、岗位配置、奖惩、晋升和退休等差别待遇或工作场所性骚扰。法律另有规定的除外。

法律应当规定就业性别歧视的例外情形，包括用于保护或者帮助弱势性别的永久性措施和临时性特别措施以及岗位对性别的真实的特别需求等。例如，男演员、女模特等岗位对单一性别的真实需求。正如《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条所言，不得将暂行特别措施、缔约各国为保护母性而采取的特别措施视为歧视。据此，下列情形不应构成性别歧视：（1）岗位对某一性别存在真实需求；（2）对女性经期、孕期、产期和哺乳期的特殊保护制度；（3）为了尽快消除性别歧视而采取的暂行特别措施；（4）雇主能够证明在客观上造成不公正的差别对待而貌似中立的约定、规则或者做法，是基于正当理由。

其中，直接的就业性别歧视，是指求职者或员工因其与性别有关的生理特征，受到用人单位及其代理人或者其他员工不公平的对待，除非法律另有规定。那种导致在客观上造成对某一性别群体不公正的差别对待的结果却貌似性别中立的约定、规则或者做法，即间接的就业性别歧视。这也叫“差别影响的歧视”，在美国和加拿大被称为“不利后果的歧视”。除非这种约定、规则或者做法是基于正当理由，即目的是合法的，并且实现该目的的手段是必要的和适当的。

课题组将继续研究就业歧视问题，期待《中华人民共和国反就业歧视法》早日列入立法规划。

（作者为中华女子学院法学院教授）