员工被警告多少次后才可解雇

■ 李迎春

实务中，经常有员工小错不断，但达不到解雇程度，令人事部门头疼。很多公司想在规章制度中规定员工因违纪被警告一定次数后用人单位可解除劳动合同，但不知道如何把握这个警告次数的“度”。笔者依据司法实践及实务经验谈谈这个问题。

司法实践：警告3次，可解除劳动合同

首先需明确，本文提及的警告是企业基于管理职权对违纪员工做的一种内部行政处分。有些用人单位的警告花样很多，有“口头警告”“书面警告”“严重警告”“最后警告”，建议简单一些好，就规定一种“书面警告”即可。违纪处理的方式、层次越多，举证越麻烦，风险也越大。

其实，说警告多少次才可以解雇只是一种直白的说法，准确地说是警告多少次可达到严重违反规章制度的程度。

根据目前司法实践，公司对一定期限内累计受过3次书面警告处分的员工可视为达到严重违反规章制度程度，解除劳动合同法院一般会支持。

如果公司在制度中规定两次警告即可解除劳动合同是否可行？从法律角度看，这样的规定不能说一定违法，比如佛山市中级人民法院 （2014）佛中法立民申字第109号裁定认为，“根据史某夫汀公司提交的《员工手册》的规定，一年内累计被书面警告2次以上的，视为严重违反公司规章制度，史某夫汀公司有权立即解除劳动合同并不予任何补偿。该规定并不违反法律的强制性规定”。

但我们从常理判断，这样的规定似乎过于苛刻。法院可能不接受，不承认！因为，劳动合同法规定严重违反规章制度的可以解除劳动合同，这里的“严重违反”有个程度的要求，还是遵守通行标准比较妥当一些。

支持解雇的前提：规章制度需依法制定且公示

劳动合同法授权用人单位制定规章制度对员工进行管理。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

怎样的规章制度法院才会采信？最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中明确了司法机关采信用人单位规章制度的规则，即：规章制度需通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

民主程序有两个流程，一为讨论，二为协商，建议保留履行了民主程序的书面证据（如会议纪要），向员工公示也必不可少。

实务操作：3次需在多长时间内累计

有些用人单位只规定累计3次警告可解除劳动合同，并未明确这3次需在多长时间内累计。针对这样的条款，如果累计时间过长，会导致员工工作年限越长，越容易符合解雇的次数条件，可能得不到法院支持。

根据实务经验，通行的标准是规定1年内累计3次书面警告可解除劳动合同，法院一般会倾向于支持。

如果员工虽有违纪行为但尚未达到累计警告次数，统计周期内遇到劳动合同到期，用人单位与员工续订劳动合同后，在新劳动合同期限内员工警告次数不够解雇要求，用人单位能否将原劳动合同期限内的警告次数与新合同期限中的警告次数累计相加予以解除劳动合同？

从理论上说，劳动合同期限届满后，代表劳资双方建立的一段固定期限劳动关系终结，双方续订新的劳动合同，可视为一段新的劳动关系开始，用人单位不宜将上一合同期限内的警告次数累计到新劳动合同期限次数中。

胜败取决于公司的举证

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。

1.需证明规章制度已经过民主程序及公示

在实务中，用人单位如在规章制度中规定员工一年内累计受到3次警告处分，公司可解除劳动合同，需举证证明该规章制度已经过职工代表大会或者全体职工讨论，已与工会或者职工代表平等协商，这是民主程序的要求。另外，还需举证证明员工已知晓该制度规定。

如果发生争议时用人单位无法举证证明规章制度已经民主程序制定及已向员工公示，败诉可能性极大。

2.需举证证明累计的警告次数

这就要求用人单位对劳动者每次的过错都得记录在案，并由劳动者签名确认。如果证据存在瑕疵，不建议草率行事，应当将证据收集完整后方可提出解除劳动合同。

3.需举证证明解雇的程序合法

劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2013年2月1日起实施的劳动争议司法解释（四）第12条明确将用人单位事先告知工会的程序性义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。有工会的企业不通知工会会被认定为违法解雇。如果没有工会怎么通知？江苏地方法规规定需通知用人单位所在地工会，其他地区无类似规定。

当然，解雇通知还得送达给劳动者。

（作者系北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人）