适度扩大探望权主体是立法趋势

□ 中国妇女报·中华女性网

记者 王春霞

重庆市首例隔代探望权抗诉案获法院胜诉判决后，年届70岁的丁洪夫妇如愿见到了被前儿媳带往国外生活的孙子。8月24日，丁洪高兴地告诉中国妇女报·中华女性网记者，目前正在和14岁的孙子一起旅行。

隔代亲属探望权没有法律的明确依据，这起隔代探望权诉讼案引起法律界和实务界的密切关注。

法院判决祖父母的探望权应当受到保护

据报道，2004年9月2日，重庆市一对夫妻协议离婚，并约定孩子由父亲抚养，后孩子一直跟随父亲及祖父母丁洪夫妇共同生活。2011年1月5日，夫妻又协议约定孩子变更为母亲抚养，孩子而后被带至德国法兰克福生活，期间时常与丁洪夫妇微信联系，并表示希望回国探亲，但遭到女方阻挠。从2013年开始，孩子的爷爷奶奶丁洪夫妇就孙子的探望权问题，多次状告前儿媳。

从当时法院裁定看，法院以被起诉人对起诉人丁洪夫妇不负有赡养义务，将前儿媳列为被告主体不适为由，对起诉不予受理。此后，丁洪夫妇又多次向相关法院递交申请，法院均以相同理由不予受理。

2015年，丁洪夫妇向重庆市检察院第一分院提起了抗诉请求。检察院经过调查后，依据民法通则、未成年人保护法等法律，从保障未成年人和老年人的合法权益等角度考虑，作出了抗诉决定。今年4月，重庆市高级人民法院作出民事裁定：撤销此前相关法院的民事裁定，指令重庆市渝北区人民法院立案受理本案。

2016年7月19日，重庆市渝北区法院审理后缺席判决支持丁洪夫妇诉讼请求。判决书称，根据民法通则规定，民事活动应当尊重社会公德。我国婚姻法虽没有直接规定父母外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸。祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消失，祖父母的探望权同样应当受到保护。

法院判决，孙子18周岁前，丁洪夫妇每年探望孙子一次，方式为孙子每年暑假回国探亲不少于20天，前儿媳应予协助，孙子从德国到北京的往返费用由前儿媳承担，国内费用由丁洪夫妇承担；丁洪夫妇每月与孙子视频通话两次，前儿媳应予协助。

据重庆市渝北区人民法院该案承办法官介绍，因联系不到丁洪夫妇的前儿媳，该案判决书采取了公告送达的形式。按照民事诉讼法第92条的规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

“这个案件的抗诉，我们是谨慎的，但也是大胆的。”该案承办检察官、重庆人民检察院助理检察员任志勇告诉记者，之所以抗诉，是觉得此类案件具有重要的社会意义，应该与法院作进一步的沟通交流，以求达成共识，并最终推动立法的完善。可喜的是，法院全部接受了抗诉意见。

任志勇说，隔代探望既符合社会善良风俗，有利于老年人的精神需求，也有利于青少年的健康成长。现在农村留守儿童特别多，这些儿童也主要由老年人在实际抚养，有的青少年长期见不到父母，祖孙感情其实胜于母子父子感情。如果因为父母的离异，而不支持祖辈对孙辈的探望，将造成对祖孙两代感情的伤害。现实中还有父母离异后，可能对孩子不管不问，这种情况下承认祖辈的探望权就更有现实意义。

婚姻法仅规定了父母的探望权？

婚姻法第38条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

在中国政法大学副教授陈汉看来，法律上，爷爷奶奶并非法定探望权主体，也就是说爷爷奶奶不是探望权的享有者。同时，探望权是民法、婚姻法中较为独特的一个权利，并无显著的对应义务，是自己为了自己的利益、以自己的成本，去看被探视对象，不能要求对方带着孩子来看自己。

“探望权本来是离婚纠纷中用于处理夫妻离婚前提下与子女交往的一项权利，不宜扩展其主体。”西南政法大学民商法学院副教授李俊告诉记者，一方面，目前我国的亲属制度中，缺少与未成年亲属交往权的规定，另一方面，客观上存在无法通过离婚后的夫妻一方配合来实现隔代探望的情况，所以，从短期社会效果看，有限制的肯定隔代探望权具有一定的价值。

李俊进一步解释，所谓有限制的肯定隔代探望权，一般是指享有探望权的夫妻一方死亡或因故无法正常探望（如患病、入狱等）的情形。如果法院不对上述特殊情况下，祖父母或外祖父母的探望请求给予支持，那么很难得到普通民众的理解与支持。从离婚制度建构的科学性来看，探望权本身还是应该限制在离婚夫妻中不直接抚养的一方。不过可以考虑设置一定范围内亲属的交往权来解决当前的问题。

隔代探望符合儿童利益最大化原则

在北京大学法学教授马忆南看来，这起隔代探望权案是一个有益的尝试，虽然没有明确的法律依据，但是符合现行婚姻法的基本精神以及保护儿童利益的原则。“无论从理论发展趋势，还是个案的情况，都代表了将来的一个发展方向。”

马忆南告诉记者，以前探望交往只是离婚后不和孩子生活在一起的父或母一方的亲权或者监护权的体现，是父母的权利。但如今很多国家的亲子关系法、家庭法更多的是将探望交往权看作一项义务性权利，更符合子女利益最大化原则。

“在理论发展上，探望权主体不再局限在父母。”马忆南说，维护原生家庭亲属关系的延续性，符合孩子最大利益。从世界主要国家立法看，儿童利益最大化原则已经体现在具体法律制度，体现在离婚后对子女探望交往主体扩大上，把原来的探望交往主体扩大到祖父母外祖父母、兄弟姐妹，甚至再远一点的亲属叔伯姑舅。“孩子是需要这些亲情的。如果断绝这些亲情，孩子会感到情感上的断裂，会影响到孩子的人格健全发展。”

马忆南表示，现在很多国家的亲子关系法特别是离婚后的亲子关系法，强调父母对子女的共同监护权，同时对不和子女共同生活一方监护权的实现，通过探望交往具体制度设计来体现。

在我国，最高人民法院2015年颁布的《全国民事审判工作会议纪要》中指出：“抚养孙子女、外孙子女的祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般应予保护。”这也为各地在隔代探望权方面积极探索提供了一定的支持。

马忆南介绍，我国婚姻法学理论和实务研究领域也已经有一个基本共识，大家认为探望权主体太狭窄，应当适度扩大，扩大到祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。至于探望权是否做一些限制，如孙子女、外孙子女由祖父母、外祖父抚养长大，长期共同生活，有深厚感情，大家还有一些争议。但是在作出判断时，“只要是符合孩子最大利益，就应该放开，一切围绕孩子。”

目前，全国人大常委会正在制定民法典总则，分则也正在同步起草。“这将涉及婚姻法修改，相信探望交往权的主体范围会扩大，这是立法趋势。”马忆南认为。