规定更多类型歧视 婚育状况单列

□ 中国妇女报记者 王春霞

日前，全国人大财经委公布了第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议代表所提116件议案的办理意见。其中，46件议案提出的26个立法项目被认为确有立法必要，建议有关部门加强调研起草工作，待草案成熟时，争取补充列入全国人大常委会立法规划或今后年度立法计划安排审议。其中，包括关于制定反就业歧视法的议案2件。

“制定反就业歧视法确实是必要的”

孙晓梅等36名代表、高莉等31名代表提出，随着经济快速发展，贫富差距被迅速拉大，就业压力增大，就业歧视日益严重，现行反歧视法律制度缺失，对平等就业权的社会保障机制不足，建议制定反就业歧视法。

人力资源和社会保障部表示，当前人力资源市场中确实存在对性别、户籍、相貌等方面的歧视现象，解决就业歧视问题是一项长期任务，制定反就业歧视法是该部未来的重点工作目标，将积极会同有关部门开展相关立法调研工作，总结实践经验，待条件成熟时提出立法建议，推动反就业歧视法纳入立法规划。

对于全国人大财经委和人社部的回复，全国人大代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅表示满意。“现在二孩政策出台，妇女面临的就业问题更大，必须有更加具体的法律加以保护。”孙晓梅对中国妇女报记者说，我们应当尽快探讨怎样推进反就业歧视立法，增强法律的可操作性，真正管用。

在四川大学法学院教授周伟看来，全国人大财经委、人社部的表态说明，相关立法部门和立法起草部门对社会呼吁制定反就业歧视法的积极回应，“表明现在我国社会制定反歧视法确实是必要的”。

周伟告诉中国妇女报记者，制定反就业歧视法可以保障劳动者实现公平就业，可以消除就业中的歧视，可以减少社会紧张和排斥，可以合理利用劳动资源促进经济的发展。“全面建成小康社会需要在社会公平正义、社会福利、社会政策方面多一些法律，反就业歧视法就是这样一部法律。”

“现行规定的就业歧视的适用范围比较窄”

党和政府对于就业歧视现象日益关注。中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也强调，“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”。

我国法律已明确禁止7种类型的就业歧视。劳动法第12条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。就业促进法第三章“公平就业”增加了禁止对传染病病原携带者、残疾人、农村劳动者进城就业在招录时歧视。

中国政法大学副教授刘小楠告诉中国妇女报记者，我国现有法律法规中关于反就业歧视的规定，比较零散、原则，并不能适应社会发展的需要。

“中国不同法律规定的就业歧视的适用范围，包括人群都比较窄。”刘小楠说，比如，劳动法只适用于已经签订劳动合同，形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位没有签订劳动合同的，不适用劳动法。就业促进法虽然把招聘环节歧视纳入其中，但问题是只管招聘环节。按照我国签署的国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)的规定，禁止的是招聘、录用、职业介绍、工作岗位安排、劳动报酬、晋升、职业培训、福利保障、终止劳动关系等整个就业环节对一些群体歧视或者差别对待。

此外，我国现行法律中禁止就业歧视的事由太少。实际就业中还有身高、长相、语言、国别等其他理由的歧视，并未被纳入法律禁止的范围。“中国任何一个法律没有规定什么是歧视，缺少对就业歧视的界定以及程序上的保障和实施机制，给法律适用带来困难。”刘小楠说。

刘小楠介绍，制定专门的反歧视法是国际普遍做法。比如，欧盟要求所有成员国都要制定一个平等法或反歧视法，都要建立一个专门的平等机构执行法律，处理平等问题。

“需重点解决法律支持体系”

在刘小楠看来，反就业歧视法属于就业歧视方面的基本法，需要明确歧视的概念、罚责、机构、救济机制等，形成一个比较有体系的法律规范。

“反就业歧视法应在总则中明确歧视的概念，包括哪些情形不属于歧视。”刘小楠告诉中国妇女报记者，应规定更多类型的歧视，比如，将婚育状况单列加以强调。全面放开二孩之后，很多女性担心如何平衡工作和家庭。

周伟认为，反就业歧视法需要明确歧视的种类，明确歧视的表现形式、构成要件，即法律对歧视的判断标准。歧视可以分为直接歧视、间接歧视。应规定照顾就业困难群体就业的暂行特别措施，即比例就业制度。明确负责监督反就业歧视法实施的执法机构，统一负责处理就业歧视案件的投诉、申诉、调解，支持起诉等工作。

刘小楠也强调建立一个专门平等机构的重要性。“类似香港的平等机会委员会，专业性比较强，可以免费、快捷地组织双方调解，给予指导，分流很多相关的纠纷。”

证据是当事人权益受侵害获得救济的重要基础，相对于雇主，劳动者在举证能力方面往往处于劣势。刘小楠介绍，反就业歧视法应参照国外立法经验，对就业歧视举证责任与一般民事诉讼差别对待，实施举证责任转移。申请人只需提供能够初步证明被申请人涉嫌歧视的表面证据或者线索，举证责任就转移到被申请人即雇主，由雇主举证没有差别对待，或者差别对待是工作岗位必须的要求。

2014年11月，浙江就业性别歧视第一案当事人黄蓉一审胜诉，法院认定新东方烹饪学校存在性别歧视，并要求其赔偿黄蓉精神损害抚慰金2000元。

在刘小楠看来，2000元的赔偿显然是不够的。“案子折腾好长时间，即使有法律援助，中间也涉及司法鉴定费等，2000元都不够打官司付出的成本。法律的威慑作用非常有限。反就业歧视法应就法律责任专门规定一章，规定惩罚性赔偿。”

“应明确相关法律责任，包括民事赔偿责任，国家机关实施歧视的行政责任，还有刑事责任。”周伟也非常看重有关法律责任的规定。他介绍，在我国，民族歧视行为后果严重的构成犯罪，说明歧视的危害可以采用刑罚的方法予以制裁，其他歧视行为是否构成犯罪需要立法者根据禁止歧视的实际需要进一步明确。从国外立法来看，实施歧视行为可能承担刑事责任。

周伟认为，“法律重在实施。反就业歧视法重点需解决禁止歧视的法律支持体系，使禁止歧视的法律规定落到实处，产生实际的效果。”

“当前立法条件比较成熟”

周伟告诉中国妇女报记者，我国法律早在1949年的共同纲领就规定了禁止歧视的内容。1954年宪法规定禁止民族歧视，劳动法、就业促进法、妇女权益保障法、残疾人保障法、艾滋病防治条例等都规定了禁止歧视。现在重点需要明确歧视在法律上的判断标准。国内已有专家的学术研究成果比较成熟，可供立法借鉴。立法机关应尽早将反就业歧视法纳入立法程序，“当前立法条件比较成熟。”

刘小楠今年参加了人社部就代表所提议案召开的一次小型座谈会，感受到人社部积极的反馈态度。她告诉中国妇女报记者，当时人社部的工作人员问了很多具体问题，比如如何界定就业歧视，什么是直接歧视，什么是间接歧视，招聘信息哪些内容可以写，哪些内容涉嫌就业歧视。“看得出来，他们之前对国外反歧视的制度、国内就业歧视状况做了调查，很有针对性。”

在肯定人社部积极态度的同时，刘小楠建议应积极开展相关调研，可适时出台单项的反就业歧视的政策、法规。

早在2007左右，刘小楠就开始关注就业歧视问题，参与起草了反就业歧视法专家建议稿。之后她接触了更多相关易被歧视的群体，听取他们的意见，于2014年重新启动专家建议稿的修改工作，在立法技术、歧视事由、概念界定等方面作了细节性修改。就在近日，刘小楠还与多位专家继续修改专家建议稿，“一旦法律进入立法日程，可以提供比较完善的参考。”