违法约定试用期惩罚性“二倍工资”等着你

□ 李迎春

牛某光于2014年3月4日入职广州某贸易有限公司担任销售经理，双方签订期限为一年的劳动合同，约定试用期为3个月，试用期月工资为8000元，转正之后月工资为1万元，奖金3个月一发，按销售额的0.5%计提。

公司于3个月试用期满后要求牛某光延长试用期，牛某光不同意，后发生劳动争议，牛某光要求公司赔偿多试用天数的赔偿金。

我们来看法院最终是怎么判的，广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第7217号裁定书：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第19条之规定，广州某贸易有限公司与牛某光签订1年期劳动合同，试用期不得超过两个月。

广州某贸易有限公司与牛某光在双方签订的劳动合同中约定3个月的试用期，明显超出法律规定的最长期限两个月，且至2014年6月18日离职时仍未转正，故其违法试用期的期间为1个月零11天。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，广州某贸易有限公司应当支付牛某光超出法定试用期的赔偿金15057.47元。

为什么会这样？

道理很简单，公司试用员工的期限超过了法律规定的期限，根据劳动合同法的规定，违法约定的试用期已经履行的，公司须以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。相当于公司要支付“二倍工资”了！这实际上是一种惩罚性的赔偿金。

北京曾有个案例，公司签一年期限劳动合同，约定了6个月试用期，并且也实际履行了，后来法院判公司赔了员工8万元，因为这名员工工资2万元/月。这是多么痛彻心扉的一件事情。

这里需要注意的是：对于违法约定的试用期，只有已经实际履行，公司才支付赔偿金，对于尚未履行的期间，则不需要支付赔偿金。

那么，支付赔偿金后要不要补足工资差额？毕竟违法约定的试用期实际上已经不是法律意义上的试用期了，公司如果仅按照试用期标准支付工资，显然会低于正常的工资标准，这个差额要不要补足？

对于这个问题，司法实践中有一种意见，认为只需支付赔偿金，无需补足工资差额。比如：

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知：

15.用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除按照劳动合同法第83条规定支付赔偿金外，是否还应当补足超过期间的工资差额？

答：用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第83条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要：

29.用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，且已经实际履行的，用人单位应当依照劳动合同法第83条规定向劳动者支付赔偿金，无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。

笔者个人意见是：如果员工诉求仅仅是要求支付赔偿金，则根据不告不理原则，只支持赔偿金，无需补足工资差额。如果员工既主张了赔偿金，又主张了工资差额，应当支持工资差额，二者并不冲突。

□ 律师指南

1.用人单位约定的试用期不要超过劳动合同期限所对应的最长试用期期限。即：劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

2.试用一次后不要再次试用。劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上试用期的，视为违法约定试用期。

3.签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同，不能约定试用期。

劳动合同法第19条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4.非全日制用工的，不要约定试用期。劳动合同法第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。如果约定了试用期，显然也是违法约定试用期了，惩罚性的“二倍工资”在等着你哦……

（作者系北京市盈科（深圳）律师事务所律师）