由碎片化“口号”进阶专门法典

□ 刘明辉

2012年6月，国家社会科学基金一般项目《反就业性别歧视的法律评估机制研究》立项。3年来，课题组搜集了欧盟17国性别影响评估的经验，走访了英国、瑞典、丹麦和我国香港、台湾等地区的性别平等与立法专家，对我国禁止就业性别歧视法律规范进行性别影响评估，发现其主要存在以下问题：

法律规范碎片化，重复率高知晓率低

我国政府在1995年北京第四次世界妇女大会上宣布“男女平等是国家的一项基本国策”，且承诺将社会性别主流化作为一项战略。2005年修正后颁布的《妇女权益保障法》将“实行男女平等是国家的基本国策”写入第2条第2款，之后陆续出台了一些涉及性别平等的法律法规。但是，性别平等法律规范呈碎片化而不成体系，散见于《宪法》《妇女权益保障法》《劳动法》《就业促进法》和《就业服务与就业管理规定》《女职工劳动保护特别规定》以及《广告法》中，以至于反复重申但公众知晓率低，实施效果不尽如人意。

因此，我们认为，首要任务是健全性别平等法律体系，即在《宪法》第33条、第48条框架下，出台一部《公平就业法》，将零散的条款组合为一部专门法律。在此基础上，出台行政法规、地方法规和人社部规章，辅之以司法解释。如此架构性别平等法律体系，可以改变相关法律规范“碎片化”现状而提高其知晓率。

保护标准一体化，忽略女性个体差异

在退休年龄存在法定性别差异的情况下，另一个貌似性别平等的部颁规章凸显对女性的制度性歧视，即《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》规定：2006年7月1日后退休的人员，在养老保险制度建立前，暂按下列办法计发退休费：公务员退休后的退休费按本人退休前职务工资和级别工资之和的一定比例计发；事业单位工作人员退休后的退休费按本人退休前岗位工资和薪级工资之和的一定比例计发；机关技术工人、普通工人退休后的退休费分别按本人退休前岗位工资和技术等级工资之和、岗位工资的一定比例计发。工作年限满35年的按90%计发；工作年限满30年不满35年的，按85%计发；工作年限满20年不满30年的，按80%计发。

据此，处级以下女干部、无高级职称的女性专业技术人员，若要取得与男性相同的，占退休前工资90%的退休费，就必须在20周岁之前参加工作。其中的女博士通常工龄仅27年，只能领取80%的退休费。而女工人则须在15周岁之前参加工作。

2015年2月16日，中组部、人力资源和社会保障部联合颁布《机关事业单位县处级女干部和高级职称女性专业技术人员退休年龄问题的通知》，规定县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员，年满60周岁退休，如本人申请，可在年满55周岁时自愿退休。将内部政策升为部颁规章，赋予部分女性自愿选择与男性同龄退休的权利具有进步意义。但其未满足其他阶层女性及所有男性的平等、弹性的退休需求，在女性群体内部形成新的歧视。

决策者不仅忽视了男性提前退休的意愿而构成对男性的制度性就业性别歧视，也忽视了要求与男性同龄退休的主力军为50岁“被退休”未转干的专业技术人员，将数千万小学教师、未获得高级职称的中学教师、医护人员等女性专业技术人员和乡镇等科级及以下职级女干部统统排除在外，在女性群体内部不同阶层之间形成了新的制度性歧视。

又如，对女职工“四期”之外的职业禁忌制度在客观上加高了适格女性进入男性垄断的高薪行业的门槛。保护标准一体化立法在抽象层面强调了女性基于两性差异所处的不平等地位，但往往忽略女性群体内部的个体差异，必然导致部分女性的就业选择权受到限制。

除了上述立法存在直接的就业性别歧视以外，还存在一种间接的就业性别歧视，即中立性立法的实施结果导致女性处于不利地位。例如，劳动保障法对家政散工的排斥，《社会保险法》将灵活就业群体排除在工伤和生育社保之外。

可喜的是，2012年6月28日，深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区性别平等促进条例》，变单性别保护为多元化性别平等规范的立法模式，开创了中国性别平等立法的先河。

宣示性法律规范存在制度性缺失，导致司法和执法困惑

在就业领域，现行法因诸多必备制度缺失而难以真正实施。例如，缺性别歧视（含性骚扰）定义，导致认定标准不明。缺推定解雇制度导致部分怀孕女性备受排挤而不得不辞职，一些单位用以规避劳动合同法的义务，司法无能为力。法律责任形式不明确，导致法院不支持原告要求实施就业性别歧视的被告赔礼道歉的诉求。惩罚性赔偿责任的缺失导致劳动者获赔数额低，起不到震慑作用。

此外，在就业领域的现行法还缺就业歧视纠纷和性骚扰纠纷案由、缺劳动合同缔约过失责任、缺专门监管机构、缺明确的举证责任倒置规则、缺公益诉讼等。必备制度缺失，必然影响相关法律体系的完备。因此，要健全公平就业的法律体系，弥补上述缺失为当务之急。

我们期待，我国禁止就业性别歧视法律规范由碎片化的“口号”，发展为以专门法典为核心的法律体系，且由消极禁止辅之以积极促进的暂行特别措施，进而推动社会性别主流化进程。

（作者系中华女子学院法学院教授）