女性平等就业权保障的回顾与展望

全国两会正在召开，希望代表委员们能就保护女性平等就业权利这个问题建言献策。

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编者按

在“三八”国际劳动妇女节即将到来之际，本文作者回顾了我国加入“消歧公约”39年来保障女性平等就业权的一系列堪称里程碑的立法与政策，呈现了我国促进妇女平等就业力度不断加大的进程。在梳理这些可圈可点成就的基础上，作者进一步探讨了女性平等就业权的制度完善问题，提出真正有效遏制就业性别歧视现象，尚需出台反就业歧视法。

■ 刘明辉

在第109个“三八”国际劳动妇女节即将到来之际，笔者回顾我国加入“消歧公约”39年来保障女性平等就业权的一系列堪称里程碑的立法与政策，可见我国促进妇女平等就业力度不断加大的进程。

中国批准签署一系列非歧视公约

1980年，中国成为联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的缔约国。公约第1条界定了对妇女的歧视，第11条强调“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利”。

1990年，中国批准签署国际劳工组织《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》（第100号公约）。第1条诠释“男女工人同工同酬”一词，系指无性别歧视的报酬率。在实务中男女同酬的前提包括男女同岗位、同业绩、同风险、同级别、同年资等因素。立法趋势朝着跨行业“等值同酬”的方向发展。

2006年，中国批准签署国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号公约），承诺消除一切就业歧视。

中国在第四次世妇会上的承诺及之后采取的法律措施

1995年，联合国第四次世界妇女大会在北京召开，通过了《北京行动纲领》，正式将社会性别主流化确定为达成性别平等的全球性战略。中国是最早承诺推进社会性别主流化的国家之一且承诺“把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策”。

2005年修正妇女权益保障法时将这项基本国策由政府声明上升为法律。

2007年出台的就业促进法第3条在劳动法第12条的基础上规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”增加的“等”字意味着对歧视种类做出开放性列举,并在第三章专章规定“公平就业”，第27条重申劳动法第13条规定：“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

就业促进法第27条与妇女权益保障法第23条，均针对某些单位让劳动者签订的“三年内不得结婚”“五年内不得怀孕”之类的条款，禁止用人单位在劳动合同或者聘用协议中规定限制女职工结婚、生育的内容。

就业促进法第62条赋予了遭受就业歧视的劳动者向人民法院提起诉讼的“直诉权”，而无须经过劳动仲裁程序，结束了招聘阶段求职者状告无门的历史。之后，陆续出现了4起招聘 “仅限男性”而遭到拒录的女性（化名）提起的侵权诉讼：2012年7月11日，曹菊诉北京市海淀区新巨人培训学校；2014年7月8日，黄蓉诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校；2015年1月26日，马户诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司；2015年8月19日，高晓诉广东惠食佳经济发展有限公司和广州市越秀区名豪轩鱼翅大酒楼。第一案以调解方式结案，曹菊得到《道歉书》和3万元人民币。后三个案子经过法院判决，原告各得到2000元的精神损害抚慰金。2016年9月6日，广州市中院做出的二审判决，加判二被告向高晓做出书面赔礼道歉，这是此领域开创性的判决结果。

2007年出台的劳动合同法第45条，首次将对孕期、产期和哺乳期（以下简称 “三期”）妇女的终止保护政策纳入法律，据此，不仅单位不能解除“三期”女职工的劳动合同（出现第39条的情形除外），而且，在劳动合同期满时，还要依法顺延一般至哺乳期期满（婴儿满周岁），除非“三期”女职工自愿离职。

近年来促进女性平等就业的政策

2012年，党的十八大报告首次提出“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”。

2013年，十八届三中全会形成《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。”

2017年，党的十九大报告重申“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”。习近平总书记指出：“追求男女平等的事业是伟大的。”

2018年3月5日，李克强总理提交十三届全国人大一次会议审议的《政府工作报告》，提出“要健全劳动关系协商机制，消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点。”从此“公平就业”优先于“充分就业”。

在此背景下，2019年2月18日，人力资源社会保障部、教育部、司法部、卫生健康委、国资委、医保局、全国总工会、全国妇联和最高人民法院九部门联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》（以下简称《通知》），对招聘行为设置了6个“不得”，且明确了监管部门的职责及具体的处罚标准。

反就业歧视法应尽快出台

上述《通知》发布后，用人单位和人力资源服务机构进行风险管控趋利避害，会删除“仅限男性”“男性优先”之类的招聘信息。但其一旦转入“暗箱操作”拒录女性，将增加求职女性的多重成本，包括制作简历、投入面试的时间、精力和交通费用，在等待期错过的其他就业机会等成本。对此类隐性的就业性别歧视，目前尚无具体的规制措施。对于认定此类行为是否构成一种就业性别歧视，尚缺具体的认定标准和特殊的举证规则。因此，弥补这些缺失，真正有效遏制就业性别歧视现象，尚需出台反就业歧视法。

在起草论证《通知》的过程中，笔者曾经建议一定要界定就业性别歧视的定义，并且拟出草稿：“就业性别歧视，是指不论是否存在性别歧视故意，用人单位或中介机构基于性别而做出了区别对待，影响女性实现平等就业权且无正当理由的行为。”正当理由包括：职业对性别的真实需求，例如男模特需要男性；法律法规禁止妇女从事的岗位；对怀孕、生育和哺乳期妇女给予的特别保护；为加速性别平等而采取的暂行特别措施，例如，在合格的基础上优先录用弱势性别。增加就业性别歧视的定义，可为处理就业性别歧视案件提供一个具体的法律认定标准，并指导用人单位完善内部规章制度。

为了防止招聘单位“暗箱操作”且编造正当理由，立法应当授权：监管部门有权调取被投诉单位的招聘档案，审查招聘条件及岗位需求、招聘过程、笔试和面试成绩、录取标准等资料。必要时可以聘请专家评析被投诉单位的答辩意见及其依据，认定招聘行为是否有歧视因素。对此类案件，立法应当规定举证责任倒置规则。

为了加强劳动保障监察，立法应当规定，主管部门应当主动做好此项工作，对于投诉案件应当及时调查妥善处理。对于确有证据渎职的工作人员，应当视情节轻重分别给予警告、严重警告、记过、记大过、留职察看、开除等处分。

承载这些必备制度的反就业歧视法的出台，将是一份给所有劳动者弥足珍贵的厚礼。

（作者为中华女子学院法学院教授）