“闺蜜”也可独董 关键看独立性

以前有些独董不说话，做橡皮图章引争议，刘姝威则是因为太爱说话，太为管理层说话引非议，这算是独董制度遇到的新问题。刘姝威力挺董明珠事件引学者评说——

新闻事件

1月12日，美的集团董事长兼总裁方洪波在在中国制造论坛上发表了“2018年预计税前利润超过260亿元”等业绩的言论。

1月16日，格力股东大会上，董明珠表示：2018年，我们预告要实现2000亿的营收。

1月31日，董明珠因涉嫌违规披露公司业绩信息，收到广东证监局要求其规范信息发布的监管警示函。

2月11日，知名学者刘姝威发表文章《严格监管严格执法》质疑广东证监局是否存在选择性执法。同是信息披露违规，格力电器董事长董明珠收到了警示函，而美的集团董事长方洪波却未被警示。

2月18日晚，美的集团收到了深交所的关注函以及证监局的警示函。

■ 余胜良

近日不断为格力电器和董明珠说话的知名学者刘姝威引来麻烦，微博大V韩志国质疑刘姝威不懂独董主要使命，不具备成为独立董事的必备素质，中国政法大学商学院院长刘纪鹏则认为，刘姝威不要以“闺蜜”而是要以独董身份来帮助董明珠。

清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心副主任汤欣教授在接受媒体采访时认为，监管部门对董明珠在股东大会上提前透露公司业绩信息发出的监管措施并无不妥；刘姝威为公司管理层说话是否合适，关键要看是否能代表公司股东尤其中小股东的利益；“闺蜜”是否可以担任独董，要看是否具备应有的独立性。

对刘姝威的评论，还引起业内对现有独董制度的批评，汤欣认为，独董制度在全世界范围内都面临独立性等共同的挑战。独董选聘不大可能脱离公司治理的基本范畴，要设法在资本多数决策合理合法的框架下解决存在的问题。

独董制度遇到新问题

以前有些独董不说话，做橡皮图章引争议，刘姝威则是因为太爱说话，太为管理层说话引非议，这算是独董制度遇到的新问题。

刘姝威与董明珠惺惺相惜，2018年5月15日，她受邀参加格力电器举办的“梦想盛宴”，在朋友圈发图文称“飞抵珠海，与我的闺蜜——格力电器董事长董明珠相聚”，半年后，她当选为格力电器独董，年薪12万元。

近日，刘姝威以闺蜜独董身份质疑监管部门，核心内容有两点：其一是同样提前透露业绩，监管处罚董明珠却没有处罚竞争对手美的电器，不公平；其二是上市公司董事高管是否有义务向股东大会报告业绩预期。

再加上刘姝威在万科事件中站在管理层一方喊话宝能清仓的先例，媒体和学者纷纷用“护主”来形容刘姝威的举动。汤欣认为，“护主”一词具有明显倾向性且太过强调动机，参考罗伯特议事规则，分析和讨论一件事情最好就事论事，不宜过分质疑动机，动机看不见摸不着也不易证明。

汤欣认为，根据公司法现有规定，股东大会是最高权力机构，董事长要对股东负责并向股东大会报告工作。但另一方面，信息披露法规禁止选择性披露，格力电器的本次股东大会没有做全市场同步直播，只能针对参加会议的部分股东，这些股东只是格力电器全体40余万股东中比例很小的一部分，提前对这些股东进行披露对其他股东乃至市场全体投资者不够公平。“这就是为什么在法律上要强调信息披露规范、公开，而不能采取面对部分群体的吹风会形式，只有全市场同步进行的标准化公开才是合法的信息披露。”禁止选择性披露的制度不是中国才有，是发达市场共有的正向经验。

董明珠的披露场合确有违规，考虑到是在股东大会透露，并且是在非交易时段内开的会，并且公司当天晚上就正式披露了业绩预告，造成的后果不是很严重，监管部门的处理是给予监管措施，而不是严格意义上的行政处罚，“广东证监局的处理没有错”。

刘姝威认为，处罚格力而不处罚美的有失公允。汤欣认为，选择性信披都属于违规现象，如果查实其他公司确有这样的事实，当事人就要承担相应的法律责任，但不能因为类似事件没有处罚，就认为处罚不应该，就好比分别闯红灯，其他人闯红灯没被处罚不能构成本人的抗辩理由。

该与不该，关键看独立性

汤欣表示，关于独立董事站在公司管理层一面说话是否妥当，需要考量独董制度的立法目的。

2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，希望通过引入该制度，完善上市公司治理制度体系，保护广大中小投资者利益，独立董事制度在中国资本市场正式确立。

这个《指导意见》也是独董制度的基础性文件，要求独董为全体股东特别是中小股东的利益来把关。

“但什么是股东利益，在一些边缘事件里很难描述清楚”，汤欣表示，如果站在高管一方说话，的确是为了股东利益特别是中小股东的利益，那么就没有问题，比如有地方上的公司拒绝不合理摊派，独董站出来声援高管，为公司利益鼓呼，为公司争取应得的合法利益。还有一种情况，是股权相对制衡的公司里面可能有高管不满某一大股东侵害公司利益，违法违规等，独董站在管理层一边节制大股东，这种行为要鼓励。比如万科这类公司事实是管理层自我控制，大股东是自愿（如华润）或不自愿地（如宝能）保持了一种克制，管理层是独立的，如果存在大股东损害公司利益的情况，独董起来力挺，这种行为要鼓励。如果没有站在股东立场特别是中小股东立场，由于个人原因比如“闺蜜”情谊而不讲原则的力挺，就不应该。

关于“闺蜜”能不能做独董，汤欣认为，关键要看是否具有选聘和履职的独立性，现行法规规定上市公司董事高管的近亲属，或者大股东的近亲属不能做独董，现有情况下，要考虑“闺蜜”友谊是否会影响独立性，独董参与决策时，如果“闺蜜”这一身份会影响其独立客观判断，就不合格。

汤欣表示，在美国如果上市公司或者高管出了问题，法院会在事后判断公司聘请的外部董事是否有独立性，对外部董事独立性的要求非常高。美国对外部董事的资格要求相对简单，上市公司请谁来都没问题，但一旦有事情，法院的审理就很严格，类似“宽进严出”的管理方法，如果没有独立性就会有严重后果，其规范结果相当有效。这就使得公司在聘请外部董事时不敢乱来，希望外部董事来帮忙解决问题，而不是添麻烦。不过美国的市场法治严格依赖发达的司法系统，其他国家也很难学到。在中国，交易所要做形式上的审核，要看独董有没有资格，是某种形式的“严进宽出”，但实施效果上和美国相比有一定差距。

刘纪鹏对刘姝威自称董明珠闺蜜的看法是，“闺蜜一说，实在不妥，不说可罢，外讲不行，尤其是大张旗鼓地高谈闺蜜，则有公开挑战上市公司治理准则和法律之嫌。”

汤欣认为，如果按照美国法院的审理标准，自称“闺蜜”者是否有资格担任外部董事是很值得怀疑的。