不宜判决家暴者直接抚养未成年子女

从儿童保护的角度出发，司法机关在审理家暴致离婚案件时应从传统的夫妻本位观转变为儿童本位观，把子女抚养权问题上升到事关未成年人基本人权的层面优先考虑：谁能给子女以细心的关爱照顾，谁能给孩子营造安全稳定的生活环境，谁能够依法履行监护职责和抚养义务，法院才能代表国家把儿童抚养权交给谁。

■ 张荣丽

笔者在对家庭暴力问题进行访谈时，已经离婚的受暴妇女常会谈及离婚过程中自己在子女抚养权问题上遭遇的种种痛苦经历，例如惧于丈夫的暴力，不得已在离婚协议或者离婚诉讼中放弃子女抚养权；孩子被丈夫抢走藏起来，自己身为母亲却无法哺育照顾孩子，情感倍受煎熬；争夺子女抚养权诉讼漫长而艰辛；留在丈夫身边的孩子遭受家庭暴力，自己却无能为力等等。

透过她们的陈述，我们关注到一直以来隐身在家暴受害妇女后面的一个群体——儿童。暴力家庭解体对于受害妇女来说是一件好事，意味着可以基本上摆脱暴力的伤害和威胁，开始新的人生。但是对于这类家庭中的未成年子女来说，家庭解体可能恰恰是他们陷入困境的开始：有些男性在离婚前把孩子全面控制藏匿起来，脱离女方的监护和抚养，造成孩子事实上的单亲抚养监护状态；调研中还发现，有些孩子不仅目睹父亲对母亲施暴，甚至还有女童目睹了母亲不堪虐待杀死父亲的过程，身心遭受极大创伤。但是，由于法律上没有规定控制隐匿儿童是对儿童的施暴，也没有规定目睹暴力是对儿童的虐待和摧残，因此，有些施暴人在离婚时，并没有因暴力行为而在子女抚养权方面受到限制或者剥夺。

一位接受访谈的法官的观点比较具有代表性，他说：如果一方有针对子女的严重施暴行为，在确定子女抚养权归属时，对施暴人的抚养权是一票否决的，我不会把孩子交给打他的人抚养。对于那些虽然有家暴行为，但是施暴对象不是子女的，我会把家庭暴力行为当成对施暴人获得子女抚养权的一个不利因素加以考虑，但是不会因此就剥夺其子女抚养权，要根据案件具体情况定夺。这种观点在司法实践中有一定的普遍性。

实际上，被控制藏匿的儿童和家暴目睹儿童都是家暴的受害者，只是他们受害的后果不同于身体暴力。被父亲控制藏匿的儿童被迫脱离母亲的监护，母爱的匮乏和缺失对儿童的身心健康、人格发育都造成巨大负面影响，可以说，限制、剥夺儿童享受母亲的哺育和母爱是对儿童施加的最大的身体和精神暴力。家暴给目睹儿童造成心理伤害的同时，有些儿童也从暴力中学习到了某种力量——用暴力表达情绪和宣示权力的力量，走上用暴力对抗他人、对抗社会的道路，形成反社会人格。

因此，在处理存在家庭暴力行为的离婚案件时，对子女抚养权问题不可轻视，应在儿童最大利益原则和儿童优先原则指导下妥善处理，将儿童的生存权、发展权、受保护权、参与权放在突出位置上加以考虑。

笔者提出如下建议供审判机关参考：

第一，对情节较为严重的施暴人主张子女抚养权的不予支持。

将子女判归有较严重家暴行为的人抚养，使得儿童处于较大的风险中，至少其人身安全处于不确定状态下。由于和施暴人共同生活是一种不利于儿童成长的生活抚养模式，因而施暴人主张子女抚养权也就不应获得司法机关的支持。因此，对于已经查明的家暴情节较为严重者，不管其暴力行为是否针对儿童本人，司法机关不应支持这类人对子女抚养权的主张，特别是在另一方主张子女抚养权并且具备抚养条件的情况下。

第二，慎将子女抚养权判归有抢孩子行为的一方。

在夫妻双方都要求子女抚养权的情况下，建议法院对离婚前控制藏匿子女情节严重的一方做出惩罚性判决：将子女抚养权判归另一方。如果抢孩子的一方拒不履行法院的判决裁定，法院可以依照民事诉讼法的有关规定，对其采取强制措施。在女方愿意抚养子女的情况下，从有利于儿童身心健康角度出发，即使女方在经济收入、住房等方面的条件不如男方，或者是全职主妇，也以判决由女方直接抚养子女、男方支付抚养费为宜。

第三，对于家暴受害人放弃子女抚养权的要查明真实原因。

建议法院在审理有家暴现象的离婚案件时，对于受害人放弃子女抚养权的，要查明放弃抚养权是否出于受害人的真实意愿。如果受害人是在施暴人胁迫下违背真实意愿放弃抚养权，且受害人有抚养能力的，在其向法庭做出愿意抚养子女的真实意思表示后，应将子女抚养权判归受害人一方。与此同时，为了保护受害人离婚过程中及离婚后的人身安全，在其提出申请的情况下，法庭可以依照反家庭暴力法的有关规定，向其颁发人身保护令。

如果司法机关在被害人陈述中发现施暴人的行为构成犯罪的，要根据施暴的程度和触犯的罪名，属于公诉案件的，移送公安机关处理；属于自诉案件的，人民法院应当告知被害人有权提起刑事自诉。

第四，做好与施暴人共同生活儿童的家暴预防工作。

对于因各种原因致使未成年子女只能与有施暴行为的人共同生活的离婚案件，法院应依照未成年人保护法、反家庭暴力法的相关规定，对案件中的儿童实施特殊优先保护，做好家庭暴力的预防工作。

鉴于这部分家长有过家庭暴力行为，有伤害、虐待子女的潜在风险，因此，建议法院在审理家暴致离婚案件时，庭审中设计专门的“法制教育”和“书面告知”环节。“法制教育”是法官在庭审中向离婚当事人说明中国法律对儿童的特殊优先保护原则和具体保护规定，尤其是对监护人具体监护责任和具体教育方式的规定，要将未成年人保护法“家庭保护”一章的内容及反家庭暴力法第12条内容告知双方，同时说明违反法律规定需承担的法律责任；“法制教育”之后，为了强化和固定教育内容，法庭可以将上述法律规定书面打印一式三份，由双方签字确认后，一份放入案卷，两份分别交当事人双方。这种由法庭主持的儿童保护法律教育和告知过程，对施暴人既是一次法制教育，也是一种精神上的震慑，起到一个预先警示的作用，使其未来在与子女共同生活中能依法履行监护职责和抚养义务，对暴力行为有所收敛。

令人欣慰的是，司法机关已经注意到家暴致离婚案件中的儿童保护问题，最高人民法院在2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确提出，在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护。对于涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

可见，从儿童保护的角度出发，司法机关在审理家暴致离婚案件时应顺应法制的发展，从传统的夫妻本位观转变为儿童本位观，要把儿童的利益和幸福放在首位，把子女抚养权问题上升到事关未成年人基本人权的层面优先考虑，站在儿童保护的立场上确定抚养权的归属：谁能给子女以细心的关爱照顾，谁能给孩子营造安全稳定的生活环境，谁能够依法履行监护职责和抚养义务，法院才能代表国家把儿童抚养权交给谁。

（作者系中华女子学院法学院副教授）