建议完善离婚诉讼期间的亲权设计

□ 柯直

从基层司法实践来看，离婚案件过程中“边诉讼边抢娃”（抢夺子女的实际控制权）的情况较多，具有相当程度的普发性，甚至常常因为暴力争抢引发治安案件、刑事案件，成为影响基层社会和谐稳定的重要诱因之一。究其根本，“边诉讼边抢娃”成常态，主要源于法律制度的诸多不完善。

第一，现有法律存在“潜在倾向”。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》明确，“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，可予优先考虑。”换而言之，法官在判决抚养权时，更倾向于与孩子暂时居住的一方。受此影响，离婚双方自然想千方百计“抢孩子”，进而实现“子女随其生活”，以此作为争取获得抚养权的重要途径之一。

第二，缺乏诉讼期间“亲权”的顶层设计。我国现行法律法规等主要涉及离婚后孩子抚养权判定问题，对离婚诉讼和夫妻因感情不和分居期间，未与孩子居住一方的亲权保障尚缺乏清晰明确的规定，导致这一特殊婚姻存续阶段，一方藏匿孩子、另一方与未成年子女间亲权遭到侵犯的情况，难以得到法律的有效救济。同时，离婚诉讼期限较长，另有6个月的再诉间隔期设置，也使得思子心切的家长容易情绪失控，甚至走向极端。

第三，抚养权判决执行较为困难。由于法院不能直接将孩子视作标的物进行执行，抚养权判决后执行往往较为困难。部分离婚当事人希望通过“抢孩子”占得先机，或避免后期的“执行难”问题，或是直接准备对抗法院执行。

为此，笔者建议如下：

一、明确权利排他规定。即在离婚诉讼期间或夫妻双方因感情不和分居期间，由一方抚养子女的，该段时间不作为法院考虑子女抚养权归属的因素。

二、明确特殊时期抚养权、亲权裁决规则。可参考《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第20条，“在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养”的原则精神，进一步补充明确：离婚诉讼、夫妻因感情不和分居、离婚诉讼被驳回后夫妻仍然分居期间，夫妻一方藏匿子女，阻止另一方探望的，经另一方申请，法院可先行裁定暂由另一方抚养，但保障对方相应的探望权利。

三、加强执行力度和制度保障。离婚诉讼、夫妻因感情不和分居期间，对跟孩子暂住在一起的一方，拒不保障另一方探望权的，或拒不执行法院裁定的，法院在后期抚养权判决时，应将该情节作为重要否定因素予以考量。情节恶劣的，可予以司法拘留并处罚款。

（作者系浙江乾衡律师事务所主任）