抢孩子大战，何时不再

2月10日，黄奕在微博中晒出与女儿重聚照片

编者按

夫妻在离婚前后抢孩子问题一直是婚姻家事领域内的难题，日前又上演了名人离婚抢孩子事件。

2014年10月10日，影星黄奕与其前夫黄毅清在法院主持下调解离婚，调解协议中约定女儿随黄奕共同生活。在离婚案庭审中，黄毅清表示放弃对孩子的探望权，黄奕表示不需要黄毅清支付抚养费。

双方离婚后，黄毅清因未探望到女儿，于2015年1月16日，向法院提起探望权纠纷诉讼，要求探望女儿。经过一审、二审，法院最终判决黄毅清有探望女儿的权利，并就探望的具体方式进行了确认。

2016年1月16日晚，黄毅清趁探望孩子之际，未经黄奕允许，将女儿带走。在新浪微博发布消息表示已带女儿离境，后续微博状态表示已带女儿入境美国。

2月10日晚间，黄奕在微博晒出一组通过法律途径与女儿团聚的照片，母女两人相聚画面甚是温馨。并附文称：“宝贝回家，心安。感恩法律！感恩所有的朋友！”

在此事件成为舆论热点之际，本报组织相关学者、法官，就离婚案件中未成年人监护制度的完善、建立中国的亲权制度、如何彻底规制我国离婚抢孩子现象、抚养权是否可以申请强制执行以及加入《国际诱拐儿童民事方面的公约》展开探讨，以期儿童利益最大化早日理想照进现实。

我国在子女交付问题上的立法存在严重不足，尤其是未将子女交付确定为法定案由，由此导致了抚养权确认及变更裁判文书的内容无法得到强制执行，从而导致权利人维权以及法院审判、执行的困境。

将子女交付单列为法定案由

□ 季凤建

近年来，各种媒体密集报道了一批极具影响的离婚夫妇争夺孩子抚养权事件。离婚前争抢孩子、离婚时争要孩子、离婚后隐匿孩子似乎正逐步演变为当前我国子女抚养权纠纷的“三部曲”。

孩子是祖国的未来、家庭的希望，却成为离婚父母不管不顾的争夺对象，着实让人费解。而更让人费解的是，这种乱象也存在于司法实践中，具体表现在：谁提前抢到孩子就将抚养权判给谁，只有把孩子抢过来才判决变更抚养权；探望孩子难以实际强制执行，很多当事人利用探望之际强抢孩子，很多孩子被抢后根本无法找回。简言之，很多违反法律规定、无视生效裁判文书，通过各种非法方式争夺甚至使用暴力手段争抢孩子的离婚父母，不但没有获得必要的惩罚，还可能会在子女抚养权纠纷裁判中获得更加有利地位，甚至会获得法院新的裁判文书的确认。

这种乱象越演越烈，不仅严重影响家庭和谐、社会稳定，也极大地损害了司法权威。

子女交付执行是关键

导致出现前述乱象最主要的法律原因是：我国在子女交付问题上的立法存在严重不足，尤其是未将子女交付确定为法定案由，由此导致了抚养权确认及变更裁判文书的内容无法得到强制执行，从而导致权利人维权以及法院审判、执行的困境。

首先，子女交付尚未成为法定案由，导致权利人维权无门。最新的《民事案由规定》将民事案件案由分为10类，其中第二部分为婚姻家庭、继承纠纷，其中与子女抚养权纠纷有关的主要有抚养纠纷、监护权纠纷、同居关系子女抚养纠纷以及探望权纠纷等，但并不包括子女交付。这意味着，权利人不能因子女交付问题单独提起诉讼，更无法获得相应裁判文书（执行依据）。在此种情况下，对离婚父母一方违反法律规定、无视生效裁判文书，非法争夺孩子实际抚养权的侵权行为，无明确的法律救济途径。

其次，子女交付无法立案强制执行，导致法院执行无据。更具有影响性的是，前述案由从性质上均属于确认法律权属分配的诉讼，即确认之诉，并不直接包含子女交付行为的内容（给付之诉）；而根据民事诉讼法及相关解释的规定，给付内容明确是当事人申请强制执行的前提条件之一。这意味着，若严格按照相关法律及司法解释规定，对权利人依据生效裁判文书（执行依据）而提出的子女交付强制执行申请，法院在裁定不予立案与立案后裁定驳回执行申请之间进行选择，根本不能进入强制执行程序。也就是说，因执行依据中子女给付内容不明确，法院无法强制执行权利人提出的子女交付申请。

最后，实践中的子女交付最终都是靠执行法官的个人努力完成的。立案登记制实施后，确有部分法院对子女交付进行了强制执行，但并不属于真正意义上的强制执行。对此类案件，人民法院一般对非法争夺孩子一方采用罚款、拘留、列入失信被执行人名单、限制离境等间接强制执行措施，由执行法官做通其思想工作，督促其主动将孩子送回，而非执行法官直接强制带离被抢孩子并直接交付权利人。这种做法，主要依靠执行法官的个人努力，而不是法律的强制，所谓的“靠嘴执行”。之所以这样，如前所述，主要是由于法院的执行行为既缺乏明确执行依据，也缺乏明文的法律依据。

解决之道

为了孩子的健康成长，为了维护当事人的合法权益，应当将争夺孩子纳入法治的轨道。具体建议如下：

一是将子女利益最大化作为规制孩子抚养权问题的基本原则。这意味着，应当将孩子的利益最大化作为解决抚养权问题的出发点，而不能完全屈从于离婚父母的需求。具体来说，在裁判抚养权归属时，应当将有利于子女健康成长作为决定性因素，而不能过多考虑裁判时孩子抚养权的实际归属；在裁判是否变更抚养权时，亦不能只根据抚养权的实际归属；对故意隐匿子女，阻碍探望权执行的，应当加大强制执行与惩罚的力度；对利用探望之际抢夺孩子的，立即中止探望权利，责令其向权利人交付子女，并结合案情进行民事甚至刑事处罚。

二是要将子女交付单列案由，并赋予相应裁判文书以强制执行力。为了赋予权利人明确的司法救济途径，应将子女交付单独列为民事案由，并实际上通过裁判文书的主文具体加以确认。这一做法，不仅可以确认非法争夺孩子行为的违法性，也解决了子女交付执行依据不明确问题，从而使法院的强制执行有法可依，避免不合法执行和越权执行现象。

三是切实执行探望权裁判文书，消灭非法争夺孩子的诱因。诚然，有些当事人之所以非法争夺孩子，与探望权不能得到实际执行有一定关系，故抢夺孩子逐步异化为当事人的私力救济措施，这显然与现代法治精神严重背离。故应加大对探望权裁判文书的执行力度，应将不协助探望作为强制变更抚养权的理由，从而全面保障当事人的探望权，避免因探望权不能切实执行诱发的铤而走险抢夺孩子现象。

四是吸收国际经验、结合司法实践创新，合理规制子女交付及执行。对子女交付及执行，《国际诱拐儿童民事方面的公约》和我国台湾地区的《家事事件法》均有着较为完备的规定，可供立法时借鉴与参考，也能为依法追回我国被诱拐儿童提供参考意见。而对部分执行法官在子女交付执行上的创新试验，应及时系统总结，争取早日上升为法律规定。

（作者系中国社会科学院法学研究所博士后、北京市延庆区人民法院执行局法官）

公约认为，如果儿童被非法迁移或滞留，其监护权人可以向其所在国或者被诱拐儿童被发现地国的中央机关提出返还申请。若我国加入该公约，当事人即可借助公约机制要求返还儿童。

应尽早加入国际诱拐儿童民事公约

□ 王葆莳

儿童诱拐，指的是未经有权照顾儿童的人的同意或合法授权将儿童带走的情形。如果儿童脱离照料者的照料或者未经照料者的同意，而被迁移出国界，就构成了国际儿童诱拐。

国际儿童诱拐包括两种情况：一种是非法迁移儿童，指未经有权决定儿童生活处所的人的同意，单方将儿童迁移出国界的行为；另外一种是非法滞留儿童，指违反另一方监护权而将儿童滞留在外国。

诱拐会给儿童带来不利影响：因脱离原有环境而产生失落感，失去与家庭、朋友、学校和社区的联系；被告知父母一方已经死亡或者不再疼爱他们，遭受心灵伤害；要适应所在国家的生活，面临社会或语言方面的困难。

自20世纪70年代以来，国际儿童诱拐行为在涉外婚姻中日趋严重。父母一方经常通过把子女带回国或者趁子女来访之机将他们留滞下来，并试图在其所选择的法域将这种“诱拐”产生的事实状态合法化。在这一社会背景下，许多国家迫切要求加强国际合作，抑制这类行为。海牙国际私法会议在1980年通过了《国际诱拐儿童民事方面的公约》，目的是在发生儿童诱拐的情况下提供简易而快速的返还机制。公约认为，如果儿童被非法迁移或滞留，其监护权人可以向其所在国或者被诱拐儿童被发现地国的中央机关提出返还申请；收到申请的中央机关应当立即启动相关程序，将儿童返还到原有的惯常居所地，而不做实体上的监护权裁断；任何关于监护权的纠纷应由儿童惯常居住地的管辖区法院作出决定。

该公约是国际社会最具影响力的国际私法公约之一，目前已经有90个缔约国。若我国加入该公约，当事人即可借助公约机制要求返还儿童。例如，父母一方擅自将子女带到美国的，由于美国已经在1988年加入公约，另一方可以向我国政府、美国政府和美国司法部指定处理外来申请案件的代理人寻求支持。虽然带走子女一方可以声称儿童遭受虐待，从而要求拒绝返还请求，但从美国司法实践来看，法院很难支持这一主张：（1）唯有当返还会导致儿童回到发生战争、饥荒或者疫病的区域，或者存在严重虐待或忽视，且儿童惯常居所地国法院不能或不愿给予儿童足够的保护，美国才会拒绝返还。而这些情形必须由诱拐儿童一方加以证明，实践中难度很大。（2）即使存在上述危险，美国法院也不会简单地拒绝返还，而应该做进一步探讨，考查来源国是否存在相应的保护措施；只要存在此种保护措施，就必须将儿童返还。

我国目前尚没有加入该公约，多数学者主张我国应尽早加入该公约，主要理由包括：

（1）我国涉外离婚的数量和增速均快速攀升，跨国婚姻的当事人离婚后均希望将儿童带回自己所熟悉的文化环境，客观上存在处理跨国和跨法域儿童诱拐案件的要求。近年来时有媒体报道我国儿童被带到国外或者被滞留在国外，由于不存在相关国际司法合作协议，我国当事人要回儿童的难度很大。若我国加入该公约，可利用公约机制有效保护我国当事人和儿童的利益。

（2）在父母双方的夺子大战中，双方无论出于何种目的或意图，均会侵犯儿童享受亲情及稳定生活的权利，侵犯《联合国儿童保护公约》规定的儿童幸福利益，故我国加入诱拐公约有助于履行儿童保护公约所规定的义务。

（3）公约的运行机制和我国现有的国际司法协助方式较相类似，故在适用公约的技术方面并不存在过多困难。

（4）传统观念认为夫妻纠纷属于家务事，司法不宜过多干预，这导致很多父母在未经另一方许可、未尊重孩子意愿的情况下，擅自将孩子带到或者带回中国大陆。失去孩子的一方无法通过法律强制手段解决问题。随着《反家庭暴力法》的通过和实施，国家对家庭的保护和干预已经成为社会共识，越来越多的个人通过法律维护自身权益。因此加入公约、通过法律手段打击国际儿童诱拐，已具备相应的社会基础。

（作者系湖南师范大学法学院副教授）

未成年子女抚养权的法律救济

□ 樊丽君

离婚后，父母双方仍对子女享有监护权

根据我国婚姻法第36条第一款、第二款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”我国民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”

由于父母子女的法律关系不因父母离婚而消除，因此，在我国，离婚后不与子女共同生活的父母一方，在法律上仍是子女的监护人，父母双方对子女都享有监护权，并承担相应的法律责任。同时，父母双方对子女也负有抚养义务。

离婚后，父母双方监护权的内容事实上发生变化

我国婚姻法第36条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”

最高人民法院1993年11月3日颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”

可见，在我国婚姻法实行法律上共同监护的前提下，最高人民法院的司法解释允许父母通过轮流抚养协议的方式确定离婚后的共同抚养。在司法实践中，也有法院通过调解和判决的方式突破现行法的框架确定当事人轮流抚养。可见，在我国，夫妻离婚后，常态的情况是：子女归夫妻一方抚养，夫妻另一方一般享有探视权。但是，在双方协商一致并有利于子女的情况下，也可能轮流抚养孩子。

因此，在当事人依据协议或者法院判决或者调解对子女的抚养权进行了安排后，实际上父母双方对子女的监护权的内容也发生了变化。直接抚养子女的一方的监护权的内容主要是抚育权，其抚养权的内容相当于大陆法系的亲权，主要是对子女的人身照顾，包括保护教养、住所指定、惩戒、法定代理权、子女交还请求权等；至于对子女的财产照顾以及子女的教育、医疗等重大事项的决定权，一般也归直接抚养的一方。不直接抚养子女的一方监护权的内容主要是通过探视权实现的。

擅自带走孩子，既侵犯了直接抚养方的抚养权也侵犯了其监护权

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

根据婚姻法第38条第三款，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”一方不按约定行使探望权，私自带走并藏匿子女，违反了当事人行使探望权的约定。在实践中，探视权行使出现下列情形之一的，可以要求中止探望权： (1)权利人多次采取非协议或非法院判决的时间和方式滥用探视权，对子女的身心健康和生活学习造成严重影响的；(2)权利人在行使探视权时，打骂、虐待子女，给子女的身心健康和生活学习造成严重影响的；(3)患有严重危害子女健康的传染性疾病的，如传染性肝炎、活动期肺结核、伤寒这类传染病患者；(4)在探望过程中对子女有违法犯罪行为的；(5)有吸毒、赌博等不良生活方式的；(6)怂恿子女犯罪的；(7)有借机藏匿子女企图或行为的。

因此，被侵犯监护权的一方，可以起诉要求另一方返还子女并要求赔偿精神损失。

（作者系北京化工大学文法学院教授）