嫖宿幼女行为完全符合强奸罪的构成要件

□ 本报记者 王春霞

关于嫖宿幼女罪的存废问题，本报记者日前专访了知名刑事辩护律师、北京市人大常委会立法咨询专家委员、北京市天达共和律师事务所合伙人钱列阳。

记者：您对嫖宿幼女罪这一罪名怎么看？

钱列阳：我认为应取消嫖宿幼女罪，恢复到1997年之前刑法的规定，对于明知未满14周岁幼女，以支付金钱的方式与其发生性行为的，一律按强奸罪中的奸淫幼女罪处罚。

记者：在您看来，取消嫖宿幼女罪有哪些必要性？

钱列阳：从学理上讲，嫖宿幼女罪，因为有“嫖”字，就不是采取暴力、欺骗的手段，而是一个双方明知的商业买卖，包括甲方乙方。既然是商业买卖，又是双方明知，那么每方的主体资格应当具备，应当是成年人，但是嫖宿幼女罪中，幼女是未成年人。换句话说，买卖的另一方是属于不具备完全民事行为能力的人。按照合同法的规定，一方主体不适格，合同就应当是无效的。

所以，从法理上讲，不论合同是否合法，这样一种买卖关系不成立。一方没有达到完全民事行为能力，未成年人不具备左右自己身体的真实意思。此时，它仍然符合强奸罪中奸淫幼女的法律范畴。因为奸淫幼女，没有要求必须采取暴力、麻醉、恐吓等手段，只要双方性器官有接触，犯罪既遂。

嫖宿幼女的行为不仅在理论上不适格，在实践中也完全符合强奸罪的构成要件。一方利用幼女不成熟的弱点与其发生性关系，这种带有欺骗性质的行为应纳入强奸罪的范畴，可以作为奸淫幼女的一种表现形式。因此在量刑上就不是嫖宿幼女罪规定的5~15年，而是强奸罪中的奸淫幼女10年以上有期徒刑直到无期徒刑、死刑。但是在情节上，嫖宿幼女毕竟没有采取暴力手段，也没有给对方人身产生很大的伤害，比起暴力奸淫幼女，情节上相对较轻，犯罪行为后果会有一定差异，量刑上可以适当考虑情节。

记者：据您了解的情况，当初设立嫖宿幼女罪是基于哪些考虑？

钱列阳：当年设嫖宿幼女罪，只是考虑到有一个金钱交易的情形，当事人主观恶性较小。嫖宿幼女罪主观恶性没有强奸罪的主观恶性大，所以从强奸罪中单列出来，设立了嫖宿幼女罪，这是当年设立此罪时一些学者的主观考虑。但是确实忽略了一点，当初只考虑到了被告人主观恶性的差异，没有考虑受害人尚不具备性自主权。

成年女性有能力驾驭自己的身体，所以，两个成年人，只要双方自愿，卖淫嫖娼形成一个买卖关系，在刑法上不认定是犯罪。强奸罪是违背妇女意志。幼女没有意志，不能给自己的身体做出刑法意义上的“是”与“否”的决定，因此，与其发生性关系，是对其身体的伤害，奸淫幼女，构成犯罪。

记者：有观点认为，有一些未满14周岁的女孩子比较成熟，谎称自己已满14周岁，男子不知道女孩未满14周岁，与其发生有金钱交易的性行为，一律以强奸罪论处并不合适，您怎么看待这一现象？

钱列阳：应当承认，生活中确实有一些女孩子比如13岁半，发育比较成熟，谎称已满14岁，主动与成年男子发生性关系，男子自始至终确实不知道对方是未满14周岁的幼女。但是，应当明确一点，主观上不明知的问题属于司法问题，不是立法问题。刑法修正案（九）不需要考虑这个问题，主观明知是最高人民法院司法解释解决的问题。“知道”还是“不知道”对方不满14周岁，不应当在立法中解决，应当在司法中解决。