“性别歧视”的界定与类型化分析

编者按

伴随各地企业复工复产的脚步，就业性别歧视问题再度进入公众视野。性别歧视具有多种表现形式，准确识别歧视的种类、表现是预防和反对歧视的重要基础。本文作者解读了性别歧视的含义，并依据不同划分标准，对六种类型的性别歧视加以说明，以期为在立法、执法、司法等多层面预防和反对歧视提供参考。

■ 李傲

伴随各地多措并举助力企业复工复产的脚步，就业性别歧视问题再度进入公众视野。日前，全国妇联权益部发布《说说招聘性别歧视那些事儿》微视频，对招聘性别歧视的主要表现形式予以解析。性别歧视具有多种表现形式，准确识别歧视的种类、表现是预防和反对歧视的重要基础。笔者尝试解读性别歧视的含义，并按照不同划分标准对性别歧视的主要类型加以说明。

如何理解“性别歧视”

“性别歧视”，是指基于人的性别对人的歧视与偏见。《消除对妇女一切形式歧视公约》就“对妇女的歧视”一词做了比较权威的解释，即基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍或否认妇女，不论已婚、未婚，在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。笔者认为，理解“性别歧视”应注意以下几点：

第一，性别歧视表现为不合理的区别待遇和不合理的相同待遇。性别歧视既包含直接对某一性别的不利待遇，如拒绝招收男性幼儿教师；也包括无视性别差异的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的女性同男性一样加班。

第二，构成违法的性别歧视，需要有明确的法律依据。近些年来，歧视以及性别歧视正在从学理概念转化为法律概念，以反“歧视”为理由提起的诉讼也开始得到法院的支持，这充分说明了分析、界定、辨别歧视现象的重要意义。

第三，在实践中，为保证对有特殊要求的个人、或对过去或目前受到歧视而处于劣势的群体，在机会和待遇方面的平等而采取的特殊措施，不属于歧视。此外，在就业领域，“真正的职业要求”不构成歧视。例如，欧洲联盟非歧视指令中规定，表面上看似中立的规定或标准，如果“这种规定、标准或者实践是基于合法目的且有客观的法律理由，并且实现该目的的手段是必要的和适当的”，即便这些规定或标准会造成事实上的不平等，亦不属于“歧视”。比如基于生理特征的需要，招聘演员饰演男性角色，由于该项工作承担者的性别成为工作必要条件，因此选择性别不存在歧视；但生理特征不包括体力和精力，认为男性体力或精力必然比女性充沛而招聘男性，构成性别歧视。

性别歧视的六大分类

从学理角度讲，依据不同的划分标准，性别歧视具有不同的分类。

——以表现方式为划分标准，性别歧视可分为直接歧视与间接歧视。直接歧视是指任何人与另一个不同性别、不同婚姻状况或没有怀孕的人比较，在同等情况下，该人受到、已经受到或可能受到比他人差的对待。例如，雇主聘用一个人而不聘用另一个人仅仅是考虑后者的性别，即对后者构成就业歧视。间接歧视是指表面上看似中立的规定或标准，将使某不同性别、婚姻状况的人或怀孕人士处于与他人相比不利的地位。例如，某女士因怀孕无法超时工作因此受到雇主惩罚，若雇主不能充分证明超时工作是必要的，其做法构成间接歧视。直接歧视与间接歧视是性别歧视最主要的两种区分形式。

——以歧视者的主观目的为标准，性别歧视可分为非目的性歧视与目的性歧视。非目的性歧视是指没有歧视的主观故意，是个人意识的自然流露。非目的性歧视可能出于偏见，偏见是指以刻板印象的方式对人、物、环境所做的判断。目的性歧视是指基于歧视的目的，具有主观歧视的故意行为。目的性歧视又被称为“歧视性的做法”,指施加一项要求或条件而导致歧视后果，或假如被施加该项要求或条件的人非属同一性别时，可能导致歧视的情况。

——以歧视者的主观态度作为划分标准，性别歧视可分为善意的歧视、中立的歧视、恶意的歧视。善意的歧视，多是以善意的面孔出现，或的确出于善意的本意而做出，因而使得歧视具有隐藏性，难以辨别。如让女性更多地从事内勤、秘书等辅助工作的目的是发挥女性耐心、细致的特长，或照顾女性避免出差、外业工作等。中立的歧视是以“超性别”的面目出现的性别歧视。如，某地通过了一项法令要求在教育中依据性别实行配额制，确保男生和女生获准进入“某些初中”的比例为1：1。这一看似中立的规定暗含性别歧视的内容，因为总体上女生在考试中成绩较为优异，比男生考得更好。恶意的歧视是以恶意的态度甚至暴力的形式出现，如性骚扰、家庭暴力。

——以歧视的行为性质为划分标准，性别歧视可分为区别性歧视、排除性歧视和限制性歧视。区别性歧视，是指将男女并非必要地区别对待，这种区别本身就是歧视。排斥性歧视，是指在某一领域、某一岗位、某一阶段等特定背景下，排斥某一性别的参与。比如，20世纪初，美国律师界明确排斥女性从事律师行业。限制性歧视，又称“优惠性歧视”，这里的“优惠”，是指对特定人的优惠（或优先），构成对其他人的限制性歧视。

——以造成歧视的诱因作为划分标准，性别歧视可分单项歧视和交汇歧视。单项歧视指仅仅基于一个因素而形成的歧视。交汇歧视指基于两种或两种以上的因素而形成的歧视，如基于性别、种族、阶级、年龄、性倾向、健康等因素而形成的歧视。比如黑人残疾女性、农村老年女性均有可能遭受基于两种以上因素形成的交汇歧视。

——以性别歧视的行为性质作为划分标准，性别歧视可以分为法律上的歧视和事实上的歧视。法律上的歧视包括歧视性的法律条款和具有歧视效果的法律条款，如“只有男子享有选举权”“只有儿子享有继承权”等。事实上的歧视包括事实上不平等的待遇和不平等的机遇，前者如限制女性接受高等教育的传统障碍，后者如女性入职机会不平等。

笔者认为，有鉴于歧视的不同表现形式与诸多分类，只有承认歧视的存在，准确识别歧视的种类、表现，充分认识到歧视的危害性，才有可能从立法、执法、司法等多层面预防和反对歧视。

制定有关反歧视的法律，应立足“消除歧视”的立法目的，而不仅仅是“禁止歧视”或“惩罚歧视”。立法不但要界定歧视的概念、规定禁止歧视的原则和有效的事后救济途径；更要关注为了消除歧视，立法、司法、执法机关以及社会各方力量所能提供的积极措施，通过赋予被歧视者以合法权利的方式，实现性别平等的目标。

（作者为武汉大学法学院教授、博导）