婚姻家庭编应承载宪法对婚姻家庭的保障

从宪法视角看，“婚姻家庭条款”因宪法的“根本法”地位而成为核心规范，公法、私法均应共享其价值基准，相关部门法应将婚姻家庭基本权利成文化、具体化，并维护婚姻家庭制度的核心内容。

从民法视角看，民法总则“根据宪法，制定本法”是一种“合宪性自我宣明”，宪法为民法典各编的法源，各编应遵循宪法的价值和规范设定。

从婚姻家庭编的视角看，婚姻家庭法“宪法化”， 宪法原则（平等、自由等）、宪法权利（结婚、生育、抚养子女、教育子女等）纳入婚姻家庭法规范，已成为持续性国际发展趋势。

■ 林建军

日前，中国人大网公布《民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）》（以下简称草案二审稿），向社会公开征求意见。

草案二审稿规定了男女平等、保护特定群体权益、婚姻自由等基本原则，彰显了宪法平等、自由等价值。但草案二审稿的规定因循 1980年婚姻法有余，承载宪法“婚姻家庭条款”的价值辐射和规范设定不足，宪法价值基准未得到充分体现。

面向21世纪的民法典婚姻家庭编如何妥善安放家庭、保护家庭成员的权利，根本上，应接受作为法秩序价值基石和规范基础的宪法指引，草案二审稿亟待查漏补缺。

宪法“婚姻家庭条款”的规范内涵

新中国成立后的4部宪法均规定“婚姻、家庭受国家的保护”，婚姻家庭入宪，具有重要的宪制意义，只是该“婚姻家庭条款”的语义模糊、性质特殊，虽置于公民基本权利一章，但基本权利特征不鲜明，如何理解宪法对婚姻家庭的保障， 有待厘清。

1.宪法对婚姻家庭的保障是对基本权利的保障。

婚姻家庭基本权利是个人在家庭生活方面享有的基本权利的总称，包括组建家庭的权利和维系家庭的权利。前者是个人自主选择家庭生活方式的权利，包括缔婚自由权、生育自由权、收养自由权。后者是个人与家庭成员共同生活，营生互助，实现家庭功能的权利，包括家庭共同生活权、父母抚养和教育子女的权利。

个人享有上述权利具有固有性、根本性，婚姻家庭是受个人自然本能驱动的自然秩序，家庭共同生活和亲密关系更是个人维系肉体生命、涵养精神生命、维护人格尊严的核心。

这种触及人类最基本生存方式、具有根本生命意义的权利，理应提升至宪法保障层面，宪法“婚姻家庭条款”蕴含着保障婚姻家庭基本权利之意旨。

2.宪法对婚姻家庭的保障也是一种制度性保障。

婚姻家庭还是对个人和国家承载着重要功能的古老制度安排，是奠基社会形成与发展的基石，应受特别保护。

宪法保障婚姻家庭，不只确认和宣示个人的基本权利，还应保障婚姻家庭制度，使制度的内核不被侵害，即对婚姻家庭提供制度性保障。

草案二审稿未充分承载宪法对家庭的保障

从宪法视角看，“婚姻家庭条款”因宪法的“根本法”地位而成为核心规范，公法、私法均应共享其价值基准，相关部门法应将婚姻家庭基本权利成文化、具体化，并维护婚姻家庭制度的核心内容。

从民法视角看，民法总则“根据宪法，制定本法”是一种“合宪性自我宣明”，宪法为民法典各编的法源，各编应遵循宪法的价值和规范设定。

从婚姻家庭编的视角看，婚姻家庭法“宪法化”， 宪法原则（平等、自由等）、宪法权利（结婚、生育、抚养子女、教育子女等）纳入婚姻家庭法规范，已成为持续性国际发展趋势。

用上述视角审视草案二审稿，其基本原则、章节体例、权利规范等在承载宪法整体价值方面有待完善。

1.基本原则未载明宪法“婚姻家庭条款”的意旨。

宪法“婚姻家庭条款”被民法通则所明确规定。民法通则第104条规定“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。但此次民法典编纂，民法总则对“婚姻家庭条款”没有回应 ，婚姻家庭编草案二审稿同样没有规定，未体现对宪法基础规范的贯彻度。

2.章节体例重婚姻，割裂家庭，两者结构失衡。

宪法“婚姻家庭条款”对家庭与婚姻并重加以保护，婚姻家庭编的名称也是两者共同调整。

但从草案二审稿的章节体例看，除第一章、第五章外，第二章至第四章分别为结婚、家庭关系（夫妻、亲子和其他近亲属）、离婚，是以婚姻为中心，围绕婚姻缔结、婚姻效力、婚姻终止的逻辑展开，通过三章，逻辑贯通、体系完整地表达婚姻关系。而仅以第三章第二节父母子女和其他近亲属关系、第四章离婚一章中的子女抚养、第五章收养，分散割裂地规范亲子和其他近亲属关系。

体例结构明显重婚姻、轻家庭，家庭沦为婚姻关系的附属，且缺乏整体性。

3.权利规范中缺失重要的家庭共同生活权。

婚姻家庭基本权利中，缔婚自由权等权利已明确载入宪法、婚姻法等，但家庭共同生活权未在法律体系中成文化。

家庭共同生活权是个人与家庭成员保持共同生活的权利。家庭作为个人的基本生活单位，共同生活是最核心最本质的关系要素。对儿童的意义尤甚，特别是当前亲子分离问题凸显的背景下，规定家庭共同生活权对家庭成员特别是儿童具有极强的现实意义。

应明确规定家庭成员间的共同生活权

1.基本原则：明确“婚姻家庭受国家保护”。

婚姻家庭编的基本原则是该编最核心价值理念的高度概括浓缩，其中理应蕴含宪法保护婚姻家庭的重要意旨，并进而通过有效权利规范体现对宪法意旨的贯彻度。

建议在民法总则第一章基本规定中或者在婚姻家庭编第一章一般规定中明确规定“婚姻、家庭受国家的保护”。

2.章节体例：将家庭与婚姻并重保护。

婚姻家庭编应遵从宪法“婚姻家庭条款”的理念，建构与宪法内在价值关联、婚姻与家庭并重的体例结构，将五章调整为七章。

其中：第一章为一般规定。第二章、第三章、第四章共同调整婚姻关系，章名分别为结婚、夫妻关系、离婚。第五章、第六章共同调整亲子家庭关系，章名分别为父母子女关系、收养。相比婚姻的可离异性、流动性，亲子家庭关系具有安定性、永续性，且儿童最大利益被确立为核心价值。第七章调整其他家庭关系，内容包括兄弟姐妹和祖孙关系。

3.权利规范：明确规定家庭成员的共同生活权。

家庭生活权体现为个人相对家庭成员享有的身份权，婚姻家庭编应确立家庭成员间的家庭生活权。

建议在夫妻关系中规定“夫妻有权利和义务共同生活，包括共同居住和互助。”在父母子女关系中规定：“父母子女享有共同生活的权利。”

实际上，正因为共同生活是家庭关系中无法回避的关系要素，二审稿在第一章一般规定中将“共同生活”作为认定近亲属和家庭成员的要件，第822条第3款规定“共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿，视为近亲属”，第822条第4款规定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”，而共同生活更应明确为家庭成员的权利。

（作者系中华女子学院教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会秘书长）