代缴社保要依法 自愿放弃风险多

■ 于宁

方某十几年前来到北京打拼，通过朋友关系入职了一家公司，虽然工作的问题解决了,但是并没有拿到北京户口。方某想，既然解决不了户口，北京这边的社会保险我就不上了，于是跟公司提出要求，不上社会保险，公司代缴的那部分钱作为工资直接发给其本人。

虽然公司知道这样并不规范也不合法，但还是答应了方某的要求。

最近，方某不辞而别，没有给公司任何交代，公司按照规章制度对方某进行了除名。

这下方某开始找公司交涉，除了要求公司补缴社保，还要求给付违法解除劳动合同赔偿金。

那么，到底该怎么处理这件事呢？

劳动者要求不缴纳社会保险，公司是否可以不为其缴纳？

《中华人民共和国社会保险法》规定了国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

可以看出，依法缴纳社会保险是用人单位和个人必须履行的法律义务。

如果用人单位遇到员工强烈要求不缴纳社保的情形，一定要向员工解释清楚，明确并坚定公司的态度，公司是无法按照劳动者的个人意愿不为劳动者缴纳社会保险的，这样做公司是违法违规的。

总之，用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。

职工自愿放弃缴纳社会保险，解除劳动关系时公司是否应支付经济补偿金？

首先，社会保险法第38条、第46条的确规定了如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同且用人单位应当支付经济补偿。

至于职工自愿放弃缴纳社会保险，解除劳动关系时公司是否应当支付经济补偿，理论界存在着一定的争议，但是笔者倾向于无需支付。因为诚实信用原则是劳动者个人和用人单位都必须要遵循的基本原则。

上文中提到的这种自愿放弃缴纳社保并承诺承担后果，作为完全民事行为能力人已经对自己的权利进行了处分，也应该认识到承诺的后果，之后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金就违反了诚实信用原则。即使个人主张是应单位的要求或者说不得已才出具这样的承诺，如果无法提供签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的证据，那么要求用人单位支付经济补偿金是没有事实和法律依据的。

如果公司没有为职工缴纳社会保险，该怎么维权？职工自己全额缴纳了社会保险，是否可以要求单位退还个人垫付的单位应缴纳部分？

《中华人民共和国劳动法》第72条规定了用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第100条规定了用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。根据相关法律法规和司法解释的规定，如果用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳动者应当向社会保障行政部门或社会保险费征收机构进行投诉稽核。

实践中存在不少劳动者通过其他渠道缴纳保险费的情形，这其中包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式。北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议法律适用问题研讨会的会议纪要认为，这两种形式都与劳动关系的真实状态不符，违反了社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此这种情形下要求用人单位退还应缴纳部分很难得到支持。

经劳动者投诉，公司进行了全额补缴，那么公司是否可以索要垫付的个人应缴纳部分？

社会保险法第60条规定了用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

也就是说，依法应该由职工缴纳的社会保险费应当由劳动者本人负担。如果用人单位能够证明其在补缴社会保险费用时已经缴纳了单位部分以及个人部分的事实，且不存在多扣少缴的情形，那么是可以要求劳动者个人返还补缴时垫付的依法应由个人缴纳的社保费用的。

（作者系北京市西城区法院民七庭法官助理）