跨性别应是平等存在的正常性别

小C案的判决书虽然指出了被告的行为构成歧视，但并没有明确构成何种歧视。如果能确定为性别歧视，则不仅仅使判决更加具有针对性，也是对性少数人群的权利宣言——他们和其他人一样，是平等存在的正常性别。

如何认定被告解除劳动合同的行为是基于小C的性别认同和表达而非其主张的因小C的综合能力不符及不着工装，这是该案的难点，也是就业歧视案件普遍面临的证明困难。主审法官通过对举证责任的分配，对该难题进行有效的回应，这是该判决的一大亮点。

■ 何霞

2017年7月26日，贵阳云岩区人民法院对我国首例跨性别歧视案作出一审宣判。原告小C（化名），生理性别为女，但心理上对自己的性别认同为男性，且着男装，是一名性少数群体中的跨性别者。小C称，2015年4月因其“爱穿男装，形象与公司要求不符”，工作9天后，被告贵阳慈铭健康体检中心有限公司（下称慈铭公司）将其辞退（劳动合同并未约定试用期）。法院认定，被告无正当理由解除劳动合同，侵犯了原告小C的平等就业权，判决被告赔偿精神损害抚慰金2000元。

该案是我国首例跨性别就业歧视案件，它的胜诉体现了我国在劳动者权利保障上的进步。笔者曾作为专家证人出庭对该案涉及的法律问题进行解释，现对此案中的几个问题进行分析。

性别、性别认同、性别表达与跨性别

性别除了包括我们通常认为的男性和女性，还包括多元性别，包括性倾向、性别认同、性别表达等。性别研究发现，性别如同光谱，男性和女性在两端，中间部分不仅仅是染色体和第二性征所决定，还有性别的心理认同、表达、倾向。如美国著名的社交网络Facebook（脸书），其功能如同中国的微信，在注册时为用户提供了除男女外56种非传统的性别选项。

性别认同是指每个人对性别的内心感觉和内心体验，可能与出生时被认定的性别一致或不一致。跨性别人士是指心理性别认同与生理性别不符的人士。例如著名的舞蹈演员和主持人金星，她原有的生理性别为男，但心理认同为女，后来通过手术改变了生理性别。除了通过手术改变生理性别者外，还有因客观条件限制不能进行手术，或者不愿意手术的跨性别人士。

性别表达是指一个人选择通过着装、发型、个人风格、体态和语调等向别人表达自身性别的方式。性别表达通常与性别认同密切相关，例如小C和金星女士，选择了穿着与心理认同的性别相符合的服饰来表达。但生活中也有不少心理性别认同和生理性别一致的人，喜欢“中性”的穿着，逐渐为大众接受，并在一定程度上成为时尚。这也说明对某个性别应当如何穿着、言行的观念和规范更加开放和宽容。

跨性别人士中有些人对自己的性别状态有足够的认同和接受，但更多的人士却面临着偏见、污名、歧视、骚扰甚至暴力伤害。偏见损害了这些人群尊严和人格的完整性，导致其隐瞒或压抑自己的性别认同并过着恐惧和隐匿的生活。

在《关于将国际人权法应用于性倾向和性别认同相关事务的日惹原则》的序言里明确规定，“尊重性权利、性倾向和性别认同是实现男女平等中不可或缺的组成部分；各国必须采取措施以寻求消除基于因性别而分尊卑的观念或男女角色的定型观念等思想的偏见和习俗。”

因此，基于跨性别的歧视构成了性别歧视。虽然判决书中没有认定被告提出的“原告不着工装”的理由，退一步说，被告要求原告小C必须穿着女性化的套装，并以其不符合该要求解除劳动合同也可能构成性别歧视。正如同不少公司规定员工分性别着装，要求女性必须穿着套裙和高跟鞋，名义上是这样更加职业化，体现出对客户尊重。但高跟鞋和裙装背后是否有着性别定型化的偏见？是否体现了性别两分法下的行为模式和规范？

2016年，英国人索普小姐因为普华永道公司的高跟鞋要求，通过网上征集了15万人的签名，提请英国国会进行调查。调查委员会在2017年1月公布报告，指出不应规定女性穿高跟鞋和化妆上班，此规定构成歧视，违反法律的规定。

小C案的判决书虽然指出了被告的行为构成歧视，但并没有明确构成何种歧视。如果能确定为性别歧视，则不仅仅使判决更加具有针对性，也是对性少数人群的权利宣言——他们和其他人一样，是平等存在的正常性别。

歧视的构成及举证责任的分配

目前我国的立法中没有对歧视及其构成要件进行明确的界定。根据我国签署的国际劳工组织第111号《就业与职业歧视公约》的规定，歧视由差别对待，基于法定的事由以及造成损害性的后果为构成要件。这同我国《侵权责任法》规定的侵权要件相似。在这个具体个案中，需要证明小C遭受了差别对待（被解除劳动合同），且是因为性别认同和性别表达，而我国所禁止的基于性别的歧视包括了基于性别表达和性别认同，以及这样的违法解雇给小C造成了经济损失以及（或）精神损害。

在该案中，原告小C被解除劳动合同的事实存在，且在2016年的生效判决中已经认定用人单位违法解除劳动合同。给小C带来的损害后果清楚，除了就业机会和经济损失外，还有心理咨询师出庭证明给小C的精神带来的创伤和损害。

如何认定被告解除劳动合同的行为是基于小C的性别认同和表达而非其主张的因小C的综合能力不符及不着工装，这是该案的难点，也是就业歧视案件普遍面临的证明困难。主审法官通过对举证责任的分配，对该难题进行有效的回应，这是该判决的一大亮点。

判决书指出，应当将被告解除劳动合同原因的举证责任分配给被告。理由有以下三点：第一，解除劳动合同的真实原因只有被告自己知晓，处于被支配地位的原告，无法知道被告内心的真实想法；其次，如被告以不胜任工作解除，则应证明原告不胜任；第三，如将举证责任分配给原告，将造成原告事实上举证不能，给维护劳动者自身合法权益设置障碍，也不利于社会的进步。

接着判决书分析，虽被告主张是因原告不着工装并且综合能力不能胜任工作而解雇，但被告从未向原告提供过工装，也没有举出证据来证明原告不能胜任工作，并且也没有经过法律规定的在不能胜任的情形下进行培训或调换工作岗位的必经程序，因此结合原告提出的证据，法院判决被告侵害了原告的就业平等权。

一般人格权之诉与劳动争议诉讼

这个案件在2016年以劳动争议纠纷经劳动仲裁后在法院进行审理，后法院判决被告方慈铭公司违法解雇，应当进行赔偿。2017年原告以“侵犯一般人格权”的案由提起的侵权之诉，案由不同，诉讼的请求也不相同。劳动争议诉讼是确认构成违法解除劳动合同，要求赔偿经济损失；而侵权之诉则要求精神损害赔偿和赔礼道歉。因此，属于独立的两个诉讼。

因为最高人民法院所列案由中没有包括平等就业权，而在招募录用阶段的就业歧视无法适用劳动法和劳动争议仲裁法，这两部法律是对已经形成的劳动关系进行调整。因此，在劳动争议原则上需进行仲裁后才能进入诉讼的规定下，招募和录用阶段的就业歧视被排斥在了司法救济之外。在实践中，乙肝歧视案件开创了一条运用一般人格权的侵权之诉来申请就业歧视案件立案之路，并被拓展到其他歧视案件中。

从2002年的蒋韬诉人民银行成都分行身高歧视案，到2017年的跨性别就业歧视案，几乎所有的就业歧视案件都是在当事人、公益组织、高校、媒体的协力下得以推进，使得公众逐步形成共识，对权利的保障日益加强。在其中，司法机关起了非常重要的作用，法官在现有制度的框架下，通过能动性的司法，创造了优秀的判决，推动了社会文明的进步。

（作者系西南财经大学法学院副教授、四川省妇女发展与权利保障研究中心执行主任）