立法态度应开放 法律规范要闭合

编者按

日前，中国婚姻家庭研究会五届四次常务理事会暨“第三届婚姻家庭30人论坛”召开，多位婚姻家庭领域的专家学者对民法典婚姻家庭编的制定及专家建议稿发表了意见和建议，内容涉及婚姻家庭编制定的原则和路径、亲子关系、夫妻财产制度、结婚制度、监护制度等，以期推动婚姻家庭立法更科学更完善。

婚姻家庭立法是“顶天立地”的问题

■ 李明舜

第一，婚姻家庭立法问题也就是婚姻家庭法律制度的完善问题，确实是一个“顶天立地”的问题。“顶天”，是因为婚姻家庭问题关涉国家大事，贯穿在国家“五位一体”总体布局之中，国家的经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设，都缺不了家庭建设的内容。因而国家有关家庭问题的顶层设计，应该在“五位一体”总体布局中思考家庭建设的问题。婚姻家庭立法只是家庭建设当中的一个重要组成部分。“立地”，则在于婚姻家庭是每个人生活的基本单位，和老百姓的日常生活、权利利益密切相关，婚姻家庭立法的内容，直接关系每个人利益的得与失、生活状态的悲与喜。

第二，婚姻家庭制度的完善或婚姻家庭立法的过程中充斥着不同价值取向的博弈。从人类的发展史看，婚姻家庭特别是家庭问题一直交织着去家庭化还是再家庭化的缠斗。这两种不同的价值取向将深刻地影响婚姻家庭立法的内容，特别是有关婚姻家庭职能发挥的问题、婚姻家庭成员权利义务的设定问题。如果在这个问题上不明确、不正确，我们对婚姻家庭职能的确定和权利义务的设定就会出现偏差。为此，我们必须要树立中国特色社会主义的家庭价值观，把民法总则要求的“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”落实在具体的婚姻家庭法律规范之中。

第三，婚姻家庭制度的完善或婚姻家庭立法是一个极其复杂的问题。它的复杂性应该是我们立法当中特别关注的问题。婚姻家庭立法既涉及婚姻家庭内部关系的调整，又涉及国家和社会对家庭的支持政策、支持系统的建设；既涉及婚姻家庭成员权利义务的合理确定，又涉及公权力适度的介入问题；既涉及婚姻家庭的伦理道德倡导，又必须坚持法律规范的权威强制。情理法的问题在婚姻家庭立法中表现得尤为突出，一方面伦理道德在婚姻家庭法当中要提倡、要有导向，一个比较理想的状态是把我们所倡导的价值观、情与理寓于法律规范中，形成操作性比较强、可执行、可裁判的规则。另一方面，婚姻家庭立法一定要立足裁判，把情、理寓于裁判的规则当中。

此外，婚姻家庭立法既涉及立足中国国情，又涉及借鉴国外立法经验和婚姻家庭发展趋势的问题。在这两者之间，还是要坚守婚姻家庭法的固有属性，更多考虑我们中华民族、我们国家的特点。特别是民法总则已经把习惯和公序良俗列为法源之一，在婚姻家庭编中，必须考虑有关婚姻家庭的习惯、公序良俗法定化的问题。

第四，婚姻家庭立法过程中应当正确处理开放与闭合的关系。在立法过程中，立法态度应该是开放的，所有的问题都可以讨论，所有的观点都可以发表，同时立法体系也应该是开放的，应当立足于实用，不能因文害意，更不能为了体系的“科学”而舍弃实用的规范。但与此同时必须注意，有关婚姻家庭的法律规范应当是闭合的，婚姻家庭编要形成一个闭合系统，每个行为规范要明确标准，明确落实标准的措施以及违反措施的法律后果。

（作者系中华女子学院副院长、教授）

应明确夫妻共同债务的范围

■ 龙翼飞

婚姻家庭编的夫妻财产制度应坚持平等、互爱、文明的原则。中国法学会提交给全国人大常委会法制工作委员会的专家建议稿在夫妻财产关系方面提出了四部分立法建议：

第一，夫妻财产归属问题坚持现行婚姻法的三种夫妻财产制：法定的夫妻共有财产制、夫妻个人财产制、夫妻约定财产制。我们认为以上的夫妻财产制依然符合目前中国婚姻家庭的需求，和世界上多数国家的立法可以衔接。

第二，如何解决动态的夫妻财产权的行使问题。在家事代理的时候，如果夫妻一方对夫妻共同财产进行处分或者收益，立法要强调一方在什么情况下必须征求另一方的同意。建议在下列情况下，夫妻一方对共同财产行使时必须要征得另一方同意，这是对另一方保护的特别制度安排：向第三人赠与的；出卖不动产或者价值较大的动产、出让或者转让股权的；为第三人设定抵押权、质权或者提供保证性担保的；处分对家庭生活有较大影响的生活用品的。

第三，要规定特别措施，适应特别法和婚姻法的规定，允许夫妻在特别时候在婚内可以分割共有财产。建议按照现行婚姻法、物权法、婚姻法司法解释三的规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方不得请求分割共同财产，但有下列情形之一的除外：一方有隐瞒、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者设定夫妻共同债务，严重损害了夫妻另一方利益的；一方负有法定的扶养义务人，患有重大疾病需要治疗，另一方不同意支付相关治疗费用的；一方要求用夫妻共同财产从事金融性投资，另一方不同意的；一方实施家庭暴力受害方要求分割的。建议分割时首先采取协议的方式，协议不成时应请求人民法院裁判。

第四，解除夫妻财产负担的问题，即夫妻债务的清偿问题。要区别夫妻的共同债务与个人债务。建议要和婚姻法、物权法和侵权责任法的规定相匹配，认定下列债务为夫妻个人债务：夫妻一方婚前所负的债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以自己的名义负担的合同之债；夫妻一方在婚姻关系存续期间以一方的侵权所负的债务。专家建议稿建议下列债务是夫妻共同债务：夫妻共同约定为夫妻共同债务的；夫妻用于共同生活的债务；基于共同财产的维护所负的债务，比如修房子；夫妻因共同侵权所负的债务；夫妻因监护人侵权所负的债务。

一方面，我们要承认劳动是夫妻财产的源泉，包括社会劳动和家庭劳动；另一方面，我们要考虑维系婚姻家庭关系的需求，这是处理夫妻共同财产的基本原则。不能只考虑市场经济的法则，而不考虑婚姻家庭关系的需求。市场经济中坚持效率优先、兼顾公平的原则，婚姻家庭关系中兼顾公平特别重要，特别是在家庭劳务中应该考虑到从事家务劳动者的劳动价值。 （作者系中国人民大学法学院教授）

非婚生子女法律地位应作为亲子关系立法的突破口

■ 薛宁兰

现行婚姻法侧重于对婚姻关系的调整，第三章婚姻关系首先讲的是夫妻间的财产关系，用10条不到的篇幅讲亲子关系以及其他家庭成员的关系。建议把亲子关系以及其他家庭成员的关系单列一章，突出其重要性。

父母子女关系简称亲子关系。在亲子关系里，法律随着社会的变化而变化，起初以家族关系为中心，后来演变为以父母为中心，21世纪以来以子女为中心。我国亲子关系立法怎样跟上时代的步伐？怎样引领以子女为本位的立法价值取向？非婚生子女的法律地位是一个突破口。

非婚生子女是指没有婚姻关系的男女双方所生的子女，具体包括男女不结婚同居共同生活期间所生的子女，已婚男女和第三人所生的子女。

非婚生子女的基本权利保护是制定婚姻家庭编不能回避、必须面对的问题。我国1950年婚姻法、1980年婚姻法，现行2010年修订的婚姻法，对于非婚生子女的保护立场鲜明且一以贯之，就是非婚生子女和婚生子女享有同等权利，不得歧视和虐待非婚生子女。现行婚姻法第25条更是分两款对此做出规定。

但我国对非婚生子女的保护还有待完善的地方，主要体现在两个方面：一个是在立法体例上比较保守。立法对自然血亲形成的亲子关系以父母是否有婚姻关系为标准分为婚生和非婚生，人为造成名分上的不平等。这也是亲等思想在立法上体现出的一个问题。第二个方面是亲子关系法结构上不完整。从整体上讲，法律对于父母子女关系的调整首先就是要确立父母子女身份上的一些基本规则，即孩子和谁是母子关系，和谁是父子关系，父母子女的关系身份确定要有推定规则。我国立法没有这个基础性制度，只规定了父母子女的权利义务，在亲子关系的确认上存在法律空白。

对于民法典婚姻家庭编，笔者有三点建议：

第一，取消非婚生子女的称谓，不再以父母是否有婚姻关系为标准把子女分为婚生和非婚生，统一称为亲生子女。美国、德国已经取消了这样的称谓，我国澳门地区也有相应的规定。

第二，要建立统一的亲子关系确认制度。我国婚姻法从1950年到现在一直没有这个制度，传统民法把子女区分为婚生和非婚生，对婚生子女和父母的身份确认采取的是婚生子女的推定与否认制度，对于非婚生子女，法律上采取的是非婚生子女的准正和认领制度。

现在对子女不做婚生和非婚生区分，必须要改造传统制度。不管是婚内所生子女还是婚外所生子女，对儿童来说，他们的出生和父母是否有婚姻关系没有任何关系，不能以父母婚姻关系的道德不道德做评判，要建立统一的亲子关系的推定、否认以及子女的认领制度。

第三，中国法学会提交的民法典婚姻家庭编专家建议稿中关于父母子女权利义务的规定比较零散。婚姻法第21条到28、29条关于父母子女的权利义务都是教育、扶养、保护这样一些零散的规定，应进行概念化体系化。 （作者系中国社会科学院法学研究所研究员）

婚姻家庭编立法应坚持的三大原则和两条路径

■ 彭高建

民法典婚姻家庭编立法应坚持三大原则：

第一，处理好情与法的关系。国家治理、社会关系调整，除法律外，还有道德、宗教等多种手段。婚姻家庭领域，不能只讲法，还要有情。我国现有的婚姻家庭法律倡导性条款多，希望民法典婚姻家庭编能处理好情与法的关系，确立的法律制度不要太模糊，能够像德国民法典、法国民法典那样成为经典。

第二，辩证地看待中国传统。我国传统文化有很多精华，但在婚姻家庭领域也有一些糟粕，比如姓名权，女性婚后在自己姓氏前面加夫姓，就不应恢复。

第三，关注立法前沿问题。婚姻家庭关系是人类基本社会关系，具有很多共性。外国婚姻家庭立法中曾经遇到的问题，比如安乐死、器官移植、同性恋等，同样值得我们关注，认真研究论证。

民法典婚姻家庭编起草需坚持两条路径：

第一，梳理我国现有法律制度。将需要长期固化的法律规定提炼出来，放入婚姻家庭编中。要处理好婚姻家庭编与相关法律、法规、规章的关系，做到详略得当。

第二，挖掘中国现实问题。我国是世界人口大国，婚姻家庭领域有大量的司法案例，从对这些案例的分析研判中可以理出线索，提炼出法律制度。同时，针对行政执法活动中带有普遍性的问题，民法典婚姻家庭编应有所回应，比如，对未成年人、老年人、妇女、残疾人的特殊保护，以及对农民工、留守妇女和儿童的法律权益维护等。（作者系中国婚姻家庭研究会常务理事）

婚姻家庭编应进一步完善监护制度

■ 但淑华

民法通则过分倚重家庭监护，对国家的监护责任规定不够，民法总则的监护制度比民法通则有了很大的改进。理想状态是在婚姻家庭编中对监护专设一章，如若不然，至少也应进一步完善民法总则中监护的内容。

用一个比较形象的说法，监护关系是以被监护人为圆心的同心圆，内圈是家庭监护，比较多地强调家庭自治，强调尊重当事人意思。国家要在外围进行必要的协助或者监督，提供主动干预的一些路径，当家庭监护不足时，国家监护能够积极加以补充。

民法总则对国家监护做出了更多的规定，比如临时监护、撤销监护人资格等，这都是很大的改进。笔者认为，国家主动介入、主动干预的路径还不是特别通畅。撤销监护人资格是一个事后措施，缺乏可以事前监督、事中监督的措施。民法总则规定的申请撤销监护人的主体，比如居委会、村委会、学校、医疗机构等，可能缺少主动发现问题的能力。民法总则第36条是从权利的角度来讲，谁有申请撤销监护人资格的权利，谁去撤销，但是没有从监护监督义务的角度入手。监护监督需要明确哪些主体有监护监督的义务。

民法总则对于被监护人的尊重更多一些。在家庭监护方面，我们强调对于被监护人的尊重，也规定有监护资格的人之间可以协议来确定监护人。这些都比以前更科学。但是，笔者认为还应关注对监护人意思的尊重问题。当有监护资格的人不想担任监护人或者没有能力担任监护人时，是否有拒绝和辞任的权利。之前未成年人监护的调研发现，一些法院严格按照法律规定的监护人顺序，有前一顺序绝不指定后一顺序，哪怕前一顺序的人不愿意担任监护人且后一顺序愿意担任监护人，法官也完全不考虑。这一做法并不一定能够很好地保障被监护人的利益。此外，现在的规定对监护人的约束相对多一些，对监护人的权利规定比较少，比如是否有报酬请求权，是否有相应的执行监护事务的费用返还请求权。

此外，监护制度的设计要考虑借鉴国外经验，考虑现实社会的需求。比如意定监护，允许被监护人在有完全民事行为能力的时候，自己指定监护人。但是，意定监护只有这一条，相对比较简单，目前还是以法定监护为主、意定监护为辅的状态。从国外立法经验看，意定监护的地位和作用越来越重要，我们在意定监护方面还有进一步补充和完善的需求。（作者系中华女子学院法学院讲师、法学博士）

结婚制度应回应现实婚姻家庭生活的需要

■ 马忆南

结婚制度应回应现实婚姻家庭生活的需要、老百姓的呼声。专家建议稿中，结婚制度包括婚约、同居关系、结婚条件、结婚程序、欠缺婚姻要件的婚姻无效和撤销等方面的内容。结婚条件、结婚程序、婚姻无效和撤销等只是部分修改，比较有争议的是婚约问题是否入法，同居关系是否入法。

学术界达成的共识是婚约应入法，重点是婚约解除引起的财产纠纷的处理，主要就是彩礼或嫁妆是否返还的问题。男女双方可以自愿订立婚约，但婚约不具有法律效力。解除婚约的，给付彩礼或嫁妆的一方有权请求返还。

同居关系现在已广泛存在于中国老百姓亲密关系的模式当中。亲密关系的模式包括婚姻关系和同居伴侣关系。同居伴侣关系中有年轻人作为试婚状态的同居，也有老年人作为替代婚姻关系的同居，最理想的就是将来能够制定《同居伴侣法》或《同居关系法》。

民法典婚姻家庭编应该对同居关系做出回应，但是彻底解决还需通过制定单行法的方式。婚姻家庭编规制的主要是同居的财产关系。建议考虑规定一条：双方未经结婚登记自愿共同生活的，其财产关系有约定的，依照约定；没有约定的，适用按份共有的规定。同居关系财产纠纷中是否保护无过错一方，保护弱者一方，还需要进一步讨论。

现行婚姻法规定的结婚条件、结婚程序和婚姻无效、撤销制度有几个争议点。结婚条件中，是否降低法定婚龄？全国两会连续几年都有代表、委员提出要降低法定婚龄，婚姻家庭编应做出回应。现在规定的男22岁、女20岁的结婚年龄有点儿高。我们论证后认为应该降低，倾向于男、女都是20周岁，既坚持了男女平等，也回应了降低婚龄的社会需求。

关于禁止结婚的亲属关系问题也存在争议。现行法律规定，直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚。专家建议稿增加了拟制直系血亲或者直系姻亲关系终止后亦不得结婚的规定。

关于婚姻无效和婚姻撤销制度，现行法律对于违反婚姻要件的行为一概采用有追溯力的彻底否定是不合适的。要区分违反婚姻要件是违反公益性婚姻要件还是私益性婚姻要件，所以考虑用婚姻无效否定违反公益性婚姻要件的婚姻，婚姻撤销否定违反私益要件的结婚行为。无效婚姻，自始无效；可撤销婚姻，自撤销之日起无效。

此外，专家建议稿反对把撤销婚姻交由婚姻登记机关处理，关于宣告婚姻无效和撤销婚姻，统一通过司法程序，将婚姻无效和撤销婚姻的权力收到法院，由法院行使审判权，对当事人的婚姻状况进行认定，并对相关的法律后果进行判决。通过法院比婚姻登记机关处理更能保护当事人各方面的利益。

（作者系北京大学法学院教授）（文字由中国妇女报·中国女网记者王春霞整理）