认定夫妻共同借贷应合理分配举证责任

能够支持（前）配偶“个人债务”主张的，只能是相关款项未用于夫妻共同生活等证据。众所周知，证“有”容易而证“无”难，这就导致很多案件都是以（前）配偶无法反证，从而承担了不利的法律后果。

应落实“保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利”的规定，确定举债人主要承担证实债务系夫妻共同债务的举证责任原则。

案例

张某与赵某、李某民间借贷纠纷一案，某一审法院于2017年3月28日作出判决：赵某、李某于判决生效之日起10日内返还张某借款本金40万元及相关利息。赵某上诉，认为张某与李某系亲属，该债务发生在赵某与李某提起离婚诉讼期间，虽没有证据证明该40万元用于非夫妻共同生活，但李某亦无证据证明用于夫妻共同生活。

2017年5月18日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。理由：赵某与李某虽在离婚诉讼，但债务发生在夫妻关系存续期间，借款时未约定由李某个人还款，赵某未能向法院提交证据证明与李某约定婚姻关系存续期间所得各自所有且张某不知情。

证“有”容易证“无”难

认定夫妻共同债务案件中，最容易产生争议的就是举债人向债权人举债、债权人起诉举债人及其（前）配偶、（前）配偶因未能完成举证责任而败诉被判偿还。此类案件，举债人与债权人一般无争议，举债人与（前）配偶之间大多处于分居或诉讼离婚阶段，（前）配偶大多对举债事实、款项去向毫不知情。

根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，在认定夫妻共同债务的民间借贷纠纷案件中，债权人应当承担证实借款合同关系成立以及自己已按约定履行了合同义务的举证责任；在举债人单独在相关借据、合同上签字的情况下，债权人显然无法完成证明举债人（前）配偶亦是合同当事人的举证责任，根据合同相对性原理，本应依法驳回债权人关于（前）配偶与举债人共同偿还借款的诉求，而只判决举债人偿还。但实践中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，都按夫妻共同债务处理，这实际上在是否认定夫妻共同债务上进行了举证责任的再分配：债权人、举债人不承担的证明借款系夫妻共同债务的举证责任，由（前）配偶承担证明该债务不是夫妻共同债务的举证责任（即反证）。

在（前）配偶对债权人与举债人借贷毫不知情的情况下，根本无从完成举证债权人与举债人明确约定为举债人的个人债务（除非债权人在诉前签字确认或在诉讼中自认）。实践中，也很少有夫妻在婚前就财产或债务负担进行约定，故绝大部分（前）配偶无法进行抗辩；而能够支持（前）配偶“个人债务”主张的，只能是相关款项未用于夫妻共同生活等证据。众所周知，证“有”容易而证“无”难，这就导致很多案件都是以（前）配偶无法反证，从而承担了不利的法律后果。

举债人承担证实夫妻共同债务的举证责任

笔者认为，这样分配夫妻共同债务认定中的举证责任值得商榷，应落实《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中关于“保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利”的规定，确定举债人主要承担证实债务系夫妻共同债务的举证责任原则。具体依据有四：

一是举债人承担举证责任具有明确的法律依据。如前所述，在债权人完成证实举债人与债权人债务基础事实的情况下，举债人本应当承担全部清偿债务的法律责任；故若举债人欲免除其部分债务责任，主张该债务系夫妻共同债务，则应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第(一)项的规定，承担举证证明该债务系夫妻共同债务的责任，而不能直接让（前）配偶承担反证的举证责任，更不能因反证不成立而直接推定夫妻共同债务成立。

二是举债人具有承担证明夫妻共同债务举证责任的优势。在举债人与（前）配偶之间，举债人是引发债务发生的合同的一方当事人或侵权行为人，因而对债务发生的原因、性质、债务履行情况，尤其是借贷款项的去向等是第一知情人，而（前）配偶往往无从参与该过程，举债人与（前）配偶存在明显的信息不对称，由举债人承担举证责任比（前）配偶承担举证责任更加科学、合理。

三是举债人与债权人串通的可能性大于举债人与（前）配偶串通的可能性。举债人与债权人串通，从而让（前）配偶“被负债”显然既有利于债权人债务的实现，也有利于举债人逃避清偿债务的法律责任，更符合婚姻关系不稳定状态下的客观实际；而债务人与（前）配偶的串通，不会减少债务清偿责任，只会减少责任财产范围，但能通过提前将（前）配偶加入债务产生过程如夫妻共同签字等来预防。从此意义上说，举债人承担举证责任更易于预防举债人与债权人之间相互勾结导致的虚假夫妻共同债务诉讼。

四是债权人的商业风险应由举债人而非（前）配偶承担。在商业社会，从事商事行为都会存在一定风险，而高风险与高回报相伴相生，债权人的商业风险与举债人财产状况密切相关，而与（前）配偶财产没有直接的关系，故债权人的商业风险应当由举债人化解，而不能由（前）配偶化解。

证实夫妻共同债务的证据与反证

实践中，举债人能够证实债务系夫妻共同债务的一般都是下列证据：用于家庭消费的证明，如所借款项用于购买共同生活所居住的房屋、共同使用的汽车等；用于家庭生活开支或履行法定义务的证明，如所借款项用于支付未成年子女的抚养费、借读费、保险费，或用于支付无劳动能力的双方父母的医疗费、赡养费等；用于共同经营活动的证明，如所借款项以举债人（前）配偶单方或夫妻的名义转借他人，用于在夫妻离婚时进行了分割的股权、网店、保单等。

举债人（前）配偶用于反证的证据一般包括：用于无偿赠与他人的证明，如用于与举债人具有婚外关系的人购买消费品；虽属于履行法定义务但明显具有隐瞒（前）配偶单方借贷的意思，如用于支付（前）配偶不知情、与他人的非婚生子女的各种开支等；用于从事违法犯罪活动的开支，如（前）配偶不具有共犯情形，但借贷款项用于吸毒、嫖娼、传销、诈骗、行贿、走私等；在夫妻关系极其不稳定状态下的借贷，如双方已分居、（前）配偶已向举债人提起离婚诉讼或离婚诉求被驳回后6个月内，举债人向他人尤其是己方亲友的大额借贷等。

（作者系中国社会科学院法学所博士后、北京第二外国语大学国际法学院兼职教授）