民法总则：推进民事权利保护性别主流化

编者按

民法总则是建构平等主体间人身、财产权利义务关系的重要基础性法则，也是建构不同性别的社会和法律属性的基础法则。本文以民法总则第一百二十八条为例进行分析，认为民法总则在立法中保留了充分的空间，考虑到了对不同性别的区分，赋予不同性别以不同的角色、权利、义务，区分了同一政策对不同性别的不同结果，并根据结果的不同来调整政策，这有利于消除性别不平等、实现性别公正，进一步推进了民事权利保护的性别主流化。

■ 祁建建

《中华人民共和国民法总则》是党的十八届四中全会提出的民法典编纂这一重大立法任务的开篇之作，得到以习近平同志为核心的党中央的高度重视。它坚持党的领导、坚持问题导向、适应经济社会发展的现实需求、传承传统法律文化、借鉴外国立法有益经验，是民法典立法两步走进程迈出的重要一步。

民法总则是建构平等主体间人身、财产权利义务关系的重要基础性法则，也是建构不同性别的社会和法律属性的基础法则。人在特定的性别法律规则中被塑造、被定义，人的性别社会化过程就是接受、适应它并在其中完成自我定位、定格或者被定位、被定格的过程，并可在某种程度上更新它以适应人的发展需求。

第一百二十八条的社会性别建构

民法总则所规定的民事主体、权利、行为、责任等规则，为划定作为平等主体的人与人之间的法律地位、权利义务关系提供基本框架，其中包含的社会性别建构尤其值得进一步分析。笔者认为，民法总则在立法中保留了充分的空间，有利于充分考虑对不同性别的区分，赋予不同的性别以不同的角色、权利、义务，区分同一政策对不同性别的不同结果，根据结果的不同来调整政策，这些调整措施有利于消除性别不平等、实现性别公正。在此意义上，民法总则在相当程度上进一步推进了民事权利保护的性别主流化。有鉴于民法总则所涉内容浩繁，笔者主要从性别的视角解读民法总则第一百二十八条（以下简称“第一百二十八条”）。

第一百二十八条规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”本条是民法总则较之民法通则新增的内容，是关于妇女民事权利保护特别规定的指引条款。通过这一指引条款，将关于妇女民事权利保护的相关法律规范纳入民法范畴，构建民法与社会法等其他法律之间的内在关联和法律适用上的便利。对于此条规定，笔者认为其有以下特别之处，需要准确把握和理解。

第一，民法总则特意指出，对妇女民事权利保护有特别规定的，依照其规定，是对妇女民事权利保护的特别强调和重视。就法理而言，特别法优于普通法，这是基本的法律适用原则，立法法已于第九十二条予以明确，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。据此，民法总则在立法中本来无须特意指出对妇女民事权利保护有特别规定的，依照其规定；笔者认为，立法既然专门明确作出这一规定，显然有强调之意，其强调之处有二：一是妇女民事权利保护有特别规定，对此需要予以强调和重视；二是对特别规定的正确、充分适用，也要予以强调和重视。

第二，对妇女民事权利保护的特别规定，是建立在男女平等基础上的、对妇女的特殊保护。当前，民法总则与民法通则在适用上互相补充，二者相结合来看，民法通则第一百零五条之规定“妇女享有同男子平等的民事权利”，是为对两性民事权利的平等保护。这一规定虽然并未写入民法总则，但一方面其仍可适用，另一方面，两法的上位法也即宪法第四十八条的以下规定更为全面，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”，因此并不影响平等保护的效力。在此基础上民法总则又作出第一百二十八条之规定，显然一方面是落实宪法第四十八条，另一方面是在男女平等保护基础上强调对妇女的特殊保护。将民法总则与妇女权益保障法、反家庭暴力法、婚姻法、继承法等对接起来，有利于加强对妇女民事权利的特殊保护。

第三，对妇女民事权利保护的特别规定是在承认性别差异的基础上作出的。相同的政策对不同的性别会产生不同的影响，导致貌似平等的政策和法律在适用后产生不平等的结果，因此，在考虑性别差异、评估政策法律对不同性别的不同影响的基础上，出台特殊政策和特别规定，是消除性别不平等、追求性别公正的重要途径。性别问题在政策和立法过程中成为必须考虑、衡量、解决的问题，这是性别主流化的过程，是性别问题从被忽视到必须受重视并予以解决的过程。第一百二十八条为涉性别的平等主体人身、财产关系的规则制定过程中实行性别主流化打开了空间，进一步创造了可能。

第四，第一百二十八条所指性别因素可导致弱势群体陷入叠加弱势和交叉困境，也是本条所指民事权利保护的特别规定所要关注和解决的问题。本条对于妇女民事权利保护的特殊规定予以优先适用这一规则，与未成年人、老年人、残疾人、消费者等相并列，笔者认为，需要认识到这种立法方式所蕴含的更深层次的意义。首先，这些并列的主体都是弱势群体，客观上需要特殊保护，而且法律也均对其民事权利保护作出了特别规定，甚至出台了单行法，如未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、消费者权益保护法等，这已是既有的立法成就。其次，更重要的是，在这些主体中，“妇女”这一主体所隐含的性别因素是唯一可跨越、可叠加所有其他主体的因素，在这些弱势主体叠加性别因素时，就要求加强法律对其民事权利的保护功能，如对女性未成年人、女性老年人、女性残疾人的保护等等。

第一百二十八条的双重指引意义

综上，第一百二十八条为基于性别的民事权利保护特别规定走向主流化进一步打开了空间，开创了更多可能。这首先是基于民法总则具有高度抽象、概括的特点，其规定的是基本原则和一般性规则，具有普遍适用性和引领性。

第一百二十八条作为指引性条款，具有双重指引意义，既指引着民法典本身对妇女民事权利保护的进一步重视，又指引着其他民事法律中的妇女民事权利保护特别规定的适用。如此，既有利于后续的民法典在具体规定中细化、贯彻这一基本规定，又有利于推进其他民事法律在保护妇女权益方面的完善。其次，民法总则在宪法、民法通则强调男女平等的基础上再次强调妇女民事权利保护的特别规定，意味着性别主流化向更深层次的发展。这一规定虽然初看起来行文平淡，但其意义重大、影响也将深远。

就法律发展而言，立法只能回顾和总结不久前的过去，前瞻看得见的未来，深刻理解第一百二十八条的立法精神，把握民事立法和民事权利保护的性别主流化趋势，有利于在民法总则的贯彻实施中推进性别平等、维护性别公正。

（作者为中国社会科学院法学研究所副研究员）