遭遇违法试用期可主张哪些权利

■ 潘家永

根据劳动合同法的规定，试用期不得超过一定长度、不能重复约定等，但一些单位常常发挥“聪明才智”，在试用期上“动脑筋”，做“小动作”，包括不遵守试用期的最长限度、任意延长试用期、重复约定试用期、分段执行试用期等。

劳动者在遭遇超长试用期时，不仅应敢于通过行政手段、劳动仲裁和诉讼途径依法维权，而且也要知道可主张哪些权利。

超期限约定试用期 须支付赔偿金

大学毕业的沈某几经努力，终于有一家公司愿意录用她，可公司提出一个苛刻的条件，即试用期要长一些。考虑到谋份好工作不易，沈某只好答应。2019年9月2日，双方签订了一份为期两年的劳动合同，其中约定试用期5个月，试用期间工资为4200元/月，转正后月工资5200元。

沈某上班3个月后，认为自己的报酬与其付出的劳动不匹配，于是要求涨工资，并对自己的试用期提出质疑。公司回复说，虽然试用期长了些，但有关试用期限和工资待遇方面的约定系双方自愿，合法有效，任何一方都不得反悔。沈某总觉得公司的说法不对，但又不知道哪里不对。

评析

该公司的说法不成立。

首先，试用期不得超过法定长度。劳动合同法第19条第1款规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”

本案中，该公司与沈某签订的劳动合同期限是两年，因此只能约定至多两个月的试用期，而实际约定为5个月之久，超过法定期限3个月，公司显然违法。

其次，沈某可以要求该公司支付赔偿金。劳动合同法第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

本案中，沈某于2019年9月初入职至现在，5个月的试用期已履行完毕，其中有3个月试用期属于违法约定，所以她现在有权要求该公司按每月5200元的标准支付3个月赔偿金。

任意延长试用期再以试用不合格为由解聘构成违法辞退

2019年11月底，晓琪入职一家信息公司从事信息收集与统计工作，签了1年期限的劳动合同，其中试用期1个月。晓琪因缺乏相关技巧，导致业绩不佳，公司认为她难以胜任工作，于是在晓琪的1个月试用期届满时作出了不符合录用条件的考核结论。

但是，由于当时公司接了好几单市场调查统计任务，人手不足，因此公司并没有辞退她，而是决定延长试用期两个月并通知了晓琪。在此后的两个月内，晓琪的业绩仍未达标。2020年3月初，公司将晓琪辞退，理由是她在试用期内被证明不符合录用条件。

评析

该公司的做法属于逾期辞退和违法辞退。

原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》中指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”结合劳动合同法第39条第（1）项的规定可以看出，员工在试用期内如不符合录用条件，企业需在试用期届满日前完成劳动合同解除程序。在试用期届满后，即便企业未办理转正手续，该员工也事实上属于转正状态，用人单位不得再以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由解约。

本案中，信息公司擅自决定对晓琪延长试用期两个月，导致1年期限的劳动合同试用期长达3个月，这显然违反了法律规定，因此所延长的两个月试用期依法不成立，这是其一；其二，由于延长的两个月试用期无效，该公司只能在最初约定的1个月试用期内以晓琪在试用期间被证明不符合录用条件为由将她解聘。由于该公司并没有如此办理，因此晓琪已自动转为正式员工。

在晓琪自动转为正式员工后，再以她在试用期内被证明不符合录用条件为由予以辞退，显然构成违法解约。面对违法辞退，晓琪可以依法诉求该公司继续履行劳动合同或者支付相当于经济补偿金两倍的赔偿金。

因调岗被二次试用可主张正式工待遇

小董是学会计的，大学毕业后应聘到一家公司的行政岗位，双方签订了为期两年的劳动合同，约定试用期为两个月，试用期内月工资4000元，转正后月工资5000元。

2020年1月，双方的劳动合同期满，公司要把小董调整到财务科，小董无异议。在正式续签合同时，公司称因调了岗位，需再约定两个月的试用期，试用期内月工资为会计岗位最低档工资的80％即4200元。小董表示异议，公司则解释说岗位发生了变化，需有一个学习、适应的过程，约定试用期是必要的，给会计岗位80％的工资也是合理的。那么，小董被二次试用，该如何享受待遇？

评析

该公司重复约定试用期无疑违法。

劳动合同法第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”也就是说，同一劳动者在同一单位无论是续签合同，还是调岗、晋升、降职，都不能再次约定试用期。

本案中，小董的第一份劳动合同期满后，公司同意续签，这说明该公司对小董的表现是认可的。因此尽管调了岗，也无需且不能再次约定试用期来进行考察。该公司再次约定试用期本已违法，只按会计岗位工资80％的标准向小董支付工资更是错上加错。

小董有权主张再次约定的试用期条款无效，要求享受正式工的待遇，月工资标准至少应当按该公司会计岗位最低档工资执行。另外，由于重新约定的试用期依法不成立，因此当小董不能胜任财会岗位时，该公司也不得以其“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，否则就是违法解除劳动合同。

（作者系安徽警官职业学院教授、兼职律师）